臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,98,訴,318,20090922,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第318號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 張瓊文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2223號），本院判決如下：

主 文

乙○○無罪。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法，刑事訴訟法第98條定有明文；

次按所謂自白係指被告就犯罪事實全部或一部承認自己刑事責任所為之陳述。

本件被告乙○○於警詢及檢察官偵訊中皆未供陳其曾販賣第三級毒品愷他命予證人丙○○，是就檢察官起訴之犯罪事實，難認其已自白，惟被告於警詢中所為其他不利於己之陳述亦經檢察官引用為本件認定被告犯罪之證據，然被告於本院審理時辯稱其於警詢所為陳述，係遭警察逼迫而來，而主張有不正訊問之情事，是本院就此部分仍應加以審酌。

經查，證人即本件承辦員警黃明富於本院審理時證稱：製作被告之筆錄過程中，伊等有依法錄音，並無施強暴、脅迫或其他不正方法訊問之情事，且當天查獲被告及甲○○2 人，筆錄係先後製作，但是在同一個辦公室內製作，所以製作筆錄之過程，另一人皆可看見，伊等查獲被告時，告知他可通知親友到場，被告有通知其女友林怡，林怡到場是4 點半，被告製作筆錄時間是8 點45分，所以被告製作筆錄時，林怡在場等語明確（見本院民國98年7 月22日審判筆錄第5-8 頁）；

另證人甲○○於本院審理時亦證稱：伊在警局裡可以看到被告製作筆錄的過程，被告製作筆錄時警察並沒有大聲罵他或動手打他等語（見上開審判筆錄第13頁）。

是詢問員警應無對被告本身施以不正方法取供之情事。

又證人甲○○雖於本院審理時另稱：當時在警局伊有遭警察毆打，且有警察告知被告要照他的話做，才要放伊走，所以被告才照做等語（見上開審判筆錄第13頁）。

然參諸卷附被告警詢筆錄及屏東縣警察局屏東分局海豐派出所通知單（見警卷第1 頁、第12頁），被告遭查獲後，證人黃明富確曾電話聯絡林怡，林怡則於97年3 月29日4 時30分到達警局，並於被告自當日8 時45分起製作警詢筆錄時皆在場等情，應可認定，並與證人黃明富上揭於本院審理時所證相符。

故被告製作警詢筆錄時，既經其友人到場，且製作警詢筆錄之地點亦非密閉、隔離之空間，而僅為一般辦公處所，屬他人可得出入見聞之場所，詢問員警若確為此舉，豈非更易落人口實，懷疑其執行職務之公正，衡情當不可能為此輕率、損人不利己之舉。

次查，被告前有因持有第二級毒品遭論罪科刑及執行之情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，則其對刑事偵查程序應非陌生，應當知悉其所為不利於己陳述後之法律效果，衡情亦不致因一時恐懼，任意受警員指示，故意為虛偽之陳述，致其自身面臨可能受有刑事處罰之危險；

況被告於內勤檢察官偵訊時亦未抗辯有何遭不正訊問取供之情事。

據此，實難認被告有何遭受不正訊問逼供之情形，被告警詢時所為不利於己之陳述應係出於其自由意志所為，難認無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。

經查，公訴人所引證人丙○○於偵查中所為陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力，惟證人於偵查中向檢察官所為之陳述，業經證人依法具結，本院審酌其陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。

三、本件扣案毒品，經本院送鑑定機關即高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定其種類、成份，該院於98年4 月3 日所出具報告編號0000-000、0000-000及0000-000號之檢驗報告3 紙，應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定之立法理由，為該條項所指法律有特別規定者，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）之犯意，於民國97年2 月10日，在高雄市一間名為「伊麗」之酒吧內，向綽號為「阿輝」之不詳成年男子，以新臺幣（下同）12萬元購買500 公克K 他命。

之後，再返回屏東，並將所購得之K 他命分裝為小包（毛重0.78公克）、中包（毛重1.72公克）、大包（毛重4.46公克），再以小包400 元、中包1,000 元、大包2,000 元之價格準備出售予不特定人。

丙○○於97年3 月23日之前某時，經由友人之介紹而認識被告，並得知其有販售K 他命之情事，遂於97年3 月23日、24日、27日及28日，各以其所使用之「0000000000」號行動電話與乙○○所使用之「0000000000」號行動電話聯絡購買K 他命之事數次，雙方再約定於屏東市區交易，每次交易均為1 小包400 元，前後共交易3 次得逞。

嗣於97年3 月29日凌晨3 時45分許，乙○○駕駛車號0880—XA號自小客車攜帶K 他命共215.88公克、電子磅秤2台、前述0000000000號行動電話及先前已販售K 他命所得之現金11,700元停在屏東市○○街455 號前時，因神色異常為巡邏經過之員警發覺，並扣得前述物品。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨可資參照；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以㈠被告於警詢時供述、㈡證人丙○○於檢察官偵訊中之證述、㈢被告所用0000000000號行動電話之通聯紀錄、㈣扣案物品及㈤查獲照片等為其論據。

四、訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊並不認識丙○○，也不清楚為何丙○○會打電話給伊，扣案之愷他命係伊自己買來要施用，電子磅秤則係因怕賣方減重，伊用來秤重用等語（見本院準備程序筆錄第2 頁）。

經查：㈠被告於97年3 月29日3 時45分許，在屏東市○○街455 號前為警查獲，並扣得其所有之愷他命共215.88公克、電子磅秤2 台、內含0000000000號SIM 卡之行動電話及現金11,700元等物品乙情，為被告所不爭執，並有上開扣案物品、屏東縣警察局屏東分局扣押筆錄1 份（見警卷第13-15 頁）、扣押物品目錄表1 份（見警卷第19-22 頁）、偵查報告1 紙（見警卷第2 頁）及照片9 張（見警卷第32-35 頁）存卷足佐，而扣案之被告所有疑似愷他命之物品共3 包（即警卷扣押物品目錄表編號1 及編號2 各1 包，另編號3 至30合成1 包），經本院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，鑑定結果均認係第三級毒品愷他命，驗後淨重分別為：58.151公克、99.53 公克及47.991公克，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年4 月3 日編號0000-000、0000-000及0000-000號檢驗報告共3 紙在卷可參（見本院卷第23-25 頁），是此部分之事實，堪可認定。

㈡本件證人丙○○於檢察官偵訊中固證述：伊認識被告，是朋友介紹的，伊在97年3 月29日之前，有多次跟被告電話聯絡要買K 他命，有跟他拿過2 、3 次，1 次400 元，交貨地點是在屏東市，詳細地點不確定等語（見偵卷第98-99 頁）；

惟證人丙○○於本院審理時改稱：伊不認識被告，之前也完全沒有見過被告，伊當時是跟一個綽號「阿甫」的人買K 他命，但此人不是被告，當初檢察官訊問時，有提到被告的全名，但是沒有給伊看照片，如果有給伊看照片，伊就會說不認識，因為伊第一次開庭很緊張等語（見本院上開審判筆錄第15-18 頁）。

證人丙○○先後所述全然不同，是其於偵查中之證述是否屬實，殊值懷疑。

而檢察官於訊問證人丙○○時，雖確有明白告知被告之全名，然並未提示被告之照片供證人指認乙情，業經本院當庭勘驗證人丙○○98年2 月23日偵訊光碟屬實，有本院勘驗筆錄1 份在卷可考，是證人丙○○於檢察官偵訊中所為證述，是否因有誤認或出於誤會之情事，而為不利於被告之證述，亦非無疑義。

況參諸證人丙○○於偵訊所為陳述，其雖提及於97年3 月29日之前有多次與被告電話聯絡購買愷他命之情事，然究竟交易成功幾次，各該次詳細之時間、地點及數量等，其所為證述均甚空泛，復參之卷附被告所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，被告雖與證人丙○○所使用之0000000000號行動電話於97年3 月23日、24日、27日及28日有多次通聯，而證人丙○○於偵訊中亦稱除購買愷他命外，其不會與被告聯絡等語，縱如此，亦無從證明渠2 人於電話聯絡後確有交易毒品成功之情事，更遑論認定被告販賣愷他命予證人丙○○之次數、時間、地點及數量。

據此，實難逕以證人丙○○此部分空泛有瑕疵之指述而認定被告確有公訴意旨所指販賣第三級毒品之犯行。

㈢另被告雖如上開所述，經警查獲其持有愷他命、電子磅秤及現金11,700元，然此亦無從證明其確有販賣第三級毒品予證人丙○○之事實。

再依被告警詢中所陳，亦難認定其自始係基於營利之意圖販入第三級毒品而構成販賣第三級毒品罪。

此外，並無電話監聽譯文或其餘證據可資佐證，是被告上開所辯其未有販賣愷他命予證人丙○○等語，尚非不可採信。

五、綜上所述，本件公訴人所為舉證，尚未達一般人均不致有所懷疑而確信被告確實涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之程度，而尚有合理之懷疑存在，此外，本院復查無其他積極之證據足認被告有何公訴人所指前揭犯行，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官任亭到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 陳秀慧
法 官 程士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 孫秀桃