臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,98,訴,326,20090929,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第326號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現另案於臺灣屏東監獄執行）
指定辯護人 洪天慶律師
被 告 己○○
（現另案於臺灣屏東監獄竹田分監執行）
指定辯護人 黃見志律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5317號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯如附表一罪名欄所示之罪，共柒罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑貳拾年，未扣案之新臺幣捌萬伍仟元與真實姓名、年籍不詳之成年共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與該真實姓名、年籍不詳之成年共犯連帶抵償之，未扣案之新臺幣壹萬元與真實姓名、年籍不詳之成年共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與該真實姓名、年籍不詳之成年共犯連帶抵償之，未扣案之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其他被訴部分無罪。

己○○無罪。

事 實

一、丙○○（綽號『阿猴』）前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第321 號判決分別處有期徒刑1 年、7 月，定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，於民國95年12月15日縮短刑期假釋出監，於96年3 月15日保護管束執行期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣，竟意圖營利，分別單獨或與真實姓名、年籍不詳成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意或犯意聯絡，於下列時間、地點，為下列之犯行：㈠於97年4 月7 日13時33分許，以其門號0000000000號行動電話接聽涂秀卿之來電，議定交易甲基安非他命之數量為1臺兩（即37.5公克）、價格為新臺幣（下同）8 萬6,000 元後，由戊○○駕車搭載涂秀卿、庚○○於同日13時50分許前往丙○○於屏東縣新園鄉○○村○○路3 巷17號住處，再由丙○○駕車帶同戊○○、涂秀卿、庚○○前往高雄縣林園鄉山區某處，向丙○○之真實姓名、年籍不詳成年男性友人取貨，由該不詳成年男子交付予涂秀卿甲基安非他命1 包（重1臺兩，嗣由涂秀卿轉交予庚○○），並向涂秀卿收取價款（惟實際僅獲款8 萬5,000 元），而與該不詳成年男子共同販賣甲基安非他命1 次。

㈡於97年4 月8 日14時13分許，以其前揭行動電話接聽涂秀卿之來電後，由戊○○駕車搭載涂秀卿前往丙○○前揭住處，再由丙○○駕車帶同涂秀卿前往高雄縣林園鄉山區某處，向丙○○之另一位真實姓名、年籍不詳成年男性友人取貨，由該不詳成年男子交付予涂秀卿海洛因1 包（重0.5 臺兩），並收取價款1 萬元，而與該不詳成年男子共同販賣海洛因1次。

㈢於97年5 月18日10時13分許，以其前揭行動電話接聽甲○○之來電後，與甲○○相約在屏東縣東港鎮○○路某處，由丙○○交付予甲○○海洛因1 包，並收取價款1,000 元，而販賣海洛因1 次。

二、丙○○另分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於下列時間、地點，為下列之犯行：㈠於97年2 月初某日，在屏東縣新園鄉○○村道路某處偶遇吳永東，即無償提供摻有海洛因之香菸1 支予吳永東，而轉讓海洛因1 次。

㈡於97年4 月30日14時45分許，以其前揭行動電話接聽乙○○之來電後，與乙○○相約於同日16時許在屏東縣新園鄉烏龍國小後方之榕樹下，無償提供海洛因2 小包予乙○○，而轉讓海洛因1 次。

㈢於97年5 月1 日2 時許，駕車搭載乙○○抵達臺南市安平漁港時，將海洛因置於注射針筒內摻水稀釋，再無償提供該注射針筒予乙○○注射施用，而轉讓海洛因1 次。

㈣於97年5 月7 日5 時48分許，以其前揭行動電話接聽吳永東之來電後，與吳永東相約在高雄縣林園鄉某麥當勞速食店，無償提供海洛因1 小包予吳永東，而轉讓海洛因1 次。

三、嗣因臺南縣警察局學甲分局偵辦涂秀卿、戊○○販賣毒品案件，對涂秀卿使用之0000000000號行動電話實施通信監察，發現涂秀卿、戊○○有向丙○○購買毒品之情事，復對丙○○使用之0000000000號行動電話實施通信監察，循線查悉上情。

四、案經臺南縣政府警察局學甲分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、關於證人於偵訊時陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

查證人乙○○、甲○○、涂秀卿、戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述，證人庚○○於97年11月20日、證人吳永東於97年11月21日偵訊時向檢察官所為之陳述，均經依法具結，並無證據可證明渠等供述有顯不可信之情況，渠等復於本院審理中出庭接受被告行使反對詰問權，自得為證據。

二、關於證人於警詢時陳述之證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

查證人乙○○、甲○○、涂秀卿、戊○○於司法警察詢問時均坦承曾向被告丙○○（及被告己○○）購買毒品一事，於本院審理中證人乙○○改稱：毒品均係丙○○無償讓與云云，證人甲○○改稱：丙○○係無償讓與伊甲基安非他命，且未拿海洛因予伊云云，證人涂秀卿就向被告丙○○購買毒品之交易細節與警詢時之陳述有所出入，證人戊○○改稱：購買毒品時，丙○○也有出錢合購云云，經本院核閱卷存事證，就上開證人製作警詢筆錄之外部情況予以綜合觀察，認其於司法警察調查詢問時之陳述，概係出於自由供述，為不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內之客觀陳述，而顯具可信之特別情況。

再上開證人於警詢時之供述內容，均攸關被告販賣毒品構成要件事實之認定，而為證明犯罪事實之存否所必要，是上開證人於警詢之供述，亦得採為證據。

惟證據能力之有無，並非對陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次有別，不容混淆；

是上開證人於警詢所供是否與事實相符，仍須經調查，乃屬證明力之問題，與證據能力無涉，附此敘明。

三、關於通訊監察所得錄音及譯文之證據能力：㈠按實施刑事訴訟程式之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。

依該法第5 、6 、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為『另案監聽』、『他案監聽』者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。

此種情形因屬於本案依法定程式實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，自無刑事訴訟法第158條之4 規定之適用。

又同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為『另案扣押』）。

是基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。

又通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程式中，均不得採為證據。」

依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條之4 之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，是依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，既非違背法定程式取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（最高法院97年度臺非字第549 號判決意旨參照）。

查臺灣臺南地方法院於97年3 月31日依法核發之97聲監字第96號通訊監察書，雖係以庚○○、戊○○所使用之電話號碼為監察對象，惟經警於監察期間偶然發現涂秀卿、戊○○曾向被告丙○○購買海洛因、甲基安非他命等毒品，認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪嫌，而對被告丙○○開啟調查程序並另行聲請通訊監察，則被告丙○○所涉罪嫌既為最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，且危害國家安全或社會秩序情節重大，如以上開通訊監察書所取得之監聽內容於本案作為證據使用，尚合乎人權保障及公共利益之均衡維護，亦與通訊保障及監察法之列舉重罪原則無違，故認上開通訊監察書所取得之監聽內容，亦有證據能力。

㈡次按通訊保障及監察法第11條第1項第2款規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍，以確保人民權益，並釐清監察責任。

然此關於受強制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」為翔實記載（刑事訴訟法第71條第2項第1款、第77條第2項第1款、第102條第2項第1款），尚屬有別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第128條第2項第2款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵審，重在維護其防禦權或供證義務；

搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。

故前者法條規定人別須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然之解釋。

良以實施監察之作用，無非欲利用通訊種類、號碼之監察，而蒐集、獲取犯罪之證據，是該通訊種類、號碼等事項，始屬重要之點，衡諸實務，線報之初，相關個人基本資料難免殘缺不全，況我國現今社會，仍存有人頭文化，借用他人名義申辦電訊設備使用者，所在多有，苛責通訊監察書上之監察對象個人基本資料必須詳明記載，即不切實際。

倘聲請機關依其僅有之線報而為略載，既非蓄意為不實捏造，而監聽結果，確依核准監聽之電話號碼獲得犯罪證據，縱然所載「監察對象」，並非日後遭起訴之被告，因其彼此間具有一定之關聯性，自無違法可言（最高法院98年度臺上字第1408號判決意旨參照）。

查臺灣臺南地方法院於97年4 月24日依法核發之97聲監字第126 號通訊監察書，雖係以林朝成、盧啟民等販毒集團所使用之電話號碼為監察對象，惟所監聽之電話號碼0000000000號實際上為被告丙○○所持用，已為被告丙○○所自承（見臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第5317號卷【下稱偵卷】第85頁），是以該核准監聽之電話號碼0000000000號所獲得犯罪證據，與本案丙○○部分之犯行確具關連性，上開通訊監察書所取得之監聽內容，當有證據能力。

㈢又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號、第1270號、93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。

即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之派生證據，是其倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。

查本案卷附通訊監察紀錄譯文，均係依合法核發之通訊監察書而為實施，且其各該監聽期間、監聽電話號碼悉與通訊監察書所核准之範圍相符，有臺灣臺南地方法院97年3 月31日97聲監字第96號、97年4 月24日97聲監字第126 號通訊監察書暨電話附表各1 份附卷可稽（見警卷第52至53頁、129 至130 頁），該等通訊監察所取得之證據資料經警製作為譯文後，復業經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，而被告丙○○、己○○及渠等辯護人概就「譯文所載內容與監聽側錄情節相符」乙節俱不爭執，更於本院審理中明示同意將監聽譯文作為證據使用（見本院卷第49、228 、233 頁），揆諸上開說明，關此監聽譯文亦有證據能力。

貳、實體部分甲、有罪部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠犯罪事實㈠部分：⒈訊據被告丙○○固坦承0000000000號電話為伊所使用一事，惟矢口否認有何於上開犯罪事實㈠所載時、地販賣甲基安非他命之情，辯稱：是涂秀卿帶庚○○、戊○○前來，與伊合資向伊住在林園山上之友人購買毒品云云。

經查，上開犯罪事實㈠部分，迭經證人涂秀卿於警詢、偵訊及本院審理中證稱：0000000000號電話是伊在使用，伊於97年4 月7 日13時33分許以前揭電話撥打0000000000號電話與綽號「阿猴」之丙○○聯絡，是伊向丙○○詢問「粗仔」即安非他命（指甲基安非他命，下同）的價錢，丙○○說要8 萬6,000 元，伊於同日13時37分許再次去電，是向丙○○確認安非他命之品質，如果品質不好伊就不買了，後戊○○開車搭載伊與庚○○從臺南出發，前往丙○○於新園鄉之住處向丙○○購買安非他命，因伊不記得路，復聯絡丙○○前來帶路，當時丙○○手上沒有貨（指毒品，下同），丙○○就開車搭載伊、戊○○、庚○○前往林園山上丙○○之朋友住處調貨，伊一共買了1 兩（指1 臺兩，下同）的安非他命，價格是8 萬6,000 元，但伊少給了1,000 元，想等下次再補給丙○○，這次的安非他命是庚○○要的，伊僅負責聯絡及帶路而已（見警卷第22至23頁、第27至28頁、臺灣屏東地方法院97年度他字第754 號卷【下稱他卷】第6 至8 頁、偵卷第21至24頁、本院卷第170 頁左面至第171 頁），證人戊○○於警詢、偵訊及本院審理中證稱：97年4 月7 日的交易，是庚○○想購買安非他命，由伊開車搭載涂秀卿、庚○○先到丙○○家，丙○○說他沒有貨，要去跟朋友拿，便由丙○○指路帶伊、涂秀卿、庚○○前往林園山上，買了1 兩安非他命，價錢是8 萬6,000 元，但錢算錯了，只給丙○○8 萬5,000 元等語（見警卷第39至41頁、他卷第20頁、本院卷第172 至174 頁左面），證人庚○○於偵訊及本院審理中證稱：97年4 月7 日戊○○開車載伊與涂秀卿去屏東，是伊要購買毒品，但係由涂秀卿與對方交易，伊不清楚對方之身分，但伊在車上有聽到涂秀卿叫對方「阿猴」等語（見偵卷第57頁、本院卷第84至86頁），並有臺灣臺南地方法院97年3 月31日97聲監字第96號通訊監察書暨電話附表1 份（見警卷第52至53頁）、0000000000號電話之監聽譯文1 份（見警卷第54至55頁）附卷可稽。

核諸被告丙○○自承：伊從97年3 月初就開始使用0000000000號電話，期間並未借予他人使用等語（見偵卷第85頁、本院卷第230 頁），是被告丙○○先以門號0000000000號行動電話與涂秀卿議定販賣甲基安非他命之價格、數量，並帶同涂秀卿、戊○○、庚○○前往高雄縣林園鄉山區交易甲基安非他命之事實，已甚顯明。

⒉而被告丙○○與真實姓名、年籍不詳成年男性友人交付毒品及收取價款之情形，則經證人庚○○於偵訊及本院審理中證稱：伊出發前就拿了9 萬5,000 元給涂秀卿，到對方家時伊有下車，看到有2 、3 個人在那裡，但伊不認識對方，坐了一會就去上廁所，上完廁所又回車上睡覺，所以錢是由涂秀卿交給對方，至於對方是誰、交了多少錢，伊並不清楚，毒品也是涂秀卿拿到後再交予伊等語（見偵卷第57頁、本院卷第85頁），其所述與證人涂秀卿於本院審理時證稱：當時錢是庚○○直接交給丙○○之朋友，安非他命也是由該丙○○的朋友拿給庚○○等語（見本院卷第171 頁左面）容有出入。

經查，證人涂秀卿於偵訊時就毒品之交付情形，原係證稱：當時丙○○向他朋友調貨，再拿給伊等語，就價款之收取情形，則證稱：庚○○將現金交給丙○○，丙○○再將現金交給他朋友等語（以上均見偵卷第23頁），是證人涂秀卿於本院審理中所言與偵訊時本有矛盾，更與前揭0000000000號電話之監聽譯文所示證人涂秀卿於97年4 月7 日17時59分去電被告丙○○：「A（即涂秀卿，下同）：『我』是不是拿85（指8 萬5,000元）給你。

B （即被告丙○○）：對。

... A ：這樣『我』少拿1,000 元給你，你怎麼沒跟我說。」

之通話內容不符（見警卷第55頁），自有可疑之處；

又觀諸前揭0000000000號電話之監聽譯文所示，證人涂秀卿曾於97年4 月7日13時50分許以行動電話發送簡訊予被告丙○○，其內容為：「我現在出發。

另外一件事你不要在我朋友面前談價錢。

私底下我們再處理。」

等情（見警卷第55頁），益徵涂秀卿非無可能利用帶同庚○○購買毒品之機會，而將庚○○事先交付予其之部分價款侵吞入己，是其於本院審理中所稱：毒品與價款均為丙○○之友人與庚○○各自交付云云，或屬為己掩飾之詞，尚難採信，而證人庚○○就此交付毒品及收取價款之部分，則無虛捏其詞之動機，故以證人庚○○之證詞為可採，被告丙○○與其真實姓名、年籍不詳成年男性友人主觀上販售毒品之對象，及客觀上共同交付毒品及收取價款之對象，均為涂秀卿無誤；

起訴書附表一編號8 認被告丙○○此部分犯行之購毒者為庚○○，即有未恰。

⒊至證人戊○○雖於本院審理時證稱：事後伊問涂秀卿，涂秀卿說她拿的錢不夠，丙○○也有貼錢進去一起買，丙○○出了約1 萬元左右云云（見本院卷第172 至174 頁左面），惟證人戊○○此部分證詞既經證人涂秀卿當場駁斥為不實在（見本院卷第174 頁左面），亦未見證人戊○○於警詢、偵訊時有所提及；

況證人戊○○先稱：伊開車至林園山上時，是涂秀卿將錢交給對方云云（見本院卷第172頁），旋即自承：當時伊在車上沒有下車，所以沒有看到如何交錢、交貨等語（見本院卷第172 、173 頁），其所言前後反覆，顯屬臨訟為被告丙○○飾卸之詞，尚難採信，自難遽為有利於被告丙○○之認定。

⒋綜上，被告丙○○辯稱合資購毒乙節，當無可採，其於犯罪事實㈠部分之犯行堪予認定。

㈡犯罪事實㈡部分：⒈訊據被告丙○○固坦承0000000000號電話為伊所使用一事，惟矢口否認有何於上開犯罪事實㈡所載時、地販賣海洛因之情，辯稱：是伊與涂秀卿、戊○○合資向伊住在林園山上之友人購買毒品云云。

經查，上開犯罪事實㈡部分，迭經證人涂秀卿於警詢、偵訊及本院審理中證稱：伊於97年4 月8 日以0000000000號電話撥打0000000000號電話與綽號「阿猴」之丙○○聯絡，先向丙○○詢問「細仔」即海洛因的價錢，丙○○說1 錢（即3.75公克）是2 萬2,000 元，如果買半兩是9 萬5,000 元，因丙○○自己要賺5,000 元，所以要給丙○○10萬元，當天是戊○○開車載伊去丙○○住處，伊最後是買「半用」即半錢的海洛因，價格是1 萬元，交貨地點在山上，交貨的人也是丙○○的朋友，但與97年4 月7 日之人（指於犯罪事實㈠與被告丙○○共同販賣甲基安非他命之人）不同等語（見警卷第29至31頁、他卷第6 頁、偵卷第24頁、本院卷第171 頁至172 頁左面），證人戊○○於偵訊及本院審理中證稱：97年4 月8 日伊開車載涂秀卿去丙○○住處買1 萬元的海洛因，是伊與涂秀卿要一起施用的，但伊抵達時丙○○手上沒有現貨，伊沒有下車，是涂秀卿下車進去丙○○家裡，之後丙○○與涂秀卿一起出去，伊留在車上睡覺，約10幾分鐘後他們與丙○○的朋友一起回來，又進去丙○○家裡，約半小時後才出來，涂秀卿有拿到海洛因等語（見偵卷第56頁、本院卷第137 頁左面），並有前揭臺灣臺南地方法院97年3 月31日97聲監字第96號通訊監察書暨電話附表1 份（見警卷第52至53頁）、0000000000號電話之監聽譯文1 份（見警卷第56至58頁）附卷可稽。

核諸被告丙○○自承：伊從97年3 月初就開始使用0000000000號電話，期間並未借予他人使用，97年4 月8 日是伊帶涂秀卿向林園山上的朋友購買海洛因等語（見偵卷第85頁、本院卷第230 、235 頁），是被告丙○○以門號0000000000號行動電話接聽涂秀卿之來電後，帶同涂秀卿前往高雄縣林園鄉山區，向其真實姓名、年籍不詳成年男性友人取貨，而與該人共同販賣海洛因之事實，亦甚顯明。

⒉至證人戊○○雖於本院審理時證稱：97年4 月8 日伊拿5,000 元給涂秀卿，涂秀卿說也要出5,000 元去購買1 萬元的貨，但涂秀卿拿回來的只有5,000 元的量，伊問涂秀卿，涂秀卿說自己沒有錢，就邀丙○○出5,000 元，丙○○分了5,000 元的貨云云（見本院卷第173 頁），惟證人戊○○此部分證詞既經證人涂秀卿當場駁斥為不實在（見本院卷第174 頁左面），並與證人戊○○於警詢、偵訊時之證詞不符，其所言前後反覆，顯屬臨訟為被告丙○○飾卸之詞，尚難採信，亦難遽為有利於被告丙○○之認定。

⒊綜上，被告丙○○辯稱合資購毒乙節，當無可採，其於犯罪事實㈡部分之犯行堪予認定。

㈢犯罪事實㈢部分：⒈訊據被告丙○○固坦承0000000000號電話為伊所使用一事，惟矢口否認有何於上開犯罪事實㈢所載時、地販賣海洛因之情，辯稱：伊只有送過甲○○1 包甲基安非他命，沒有賣過海洛因給甲○○，因為甲○○一直要向伊買毒品，伊不堪其擾，便和丁○○在屏東縣東港鎮安泰醫院附近一起毆打甲○○，致甲○○挾怨報復云云。

經查，上開犯罪事實㈢部分，迭經證人甲○○於警詢、偵訊時證稱：0000000000號電話是伊在使用，伊於97年5 月18日10時13分許以前揭電話撥打0000000000號電話與綽號「阿猴」之丙○○聯絡，預備向丙○○購買購買「2 張」即2,000 元的「軟仔」即海洛因，伊於同日10時14分許再次去電，是詢問丙○○的位置，這次交易有成功，最後伊是向丙○○買1,000 元的海洛因，伊與丙○○在屏東縣東港鎮○○路旁一手交錢一手交貨等語（見警卷第96至98頁、他卷第188 至189 頁），其所述並有臺灣臺南地方法院97年4 月24日97聲監字第126 號通訊監察書暨電話附表1 份（見警卷第129 至130 頁）、0000000000號電話之監聽譯文1 份（見警卷第178 頁）、0000000000號電話之通聯紀錄1 份（見他卷之通聯紀錄別冊①第9 至23頁）附卷可稽。

又被告丙○○於97年5 月18日10時14分持用0000000000號電話受話之基地臺位址，係在屏東縣東港鎮○○路303 號，此有前揭0000000000號電話之監聽譯文1 份（見警卷第178 頁）在卷可佐，確與證人甲○○前揭指述之毒品交易地點相符。

核諸被告丙○○自承：伊從97年3 月初就開始使用0000000000號電話，期間並未借予他人使用等語（見偵卷第85頁、本院卷第230 頁），是被告丙○○以門號0000000000號行動電話接聽甲○○之來電後，告知甲○○其所在位置，甲○○即前往會合，而由被告丙○○交付海洛因1 包並收取價款1,000 元之事實，已甚顯明。

⒉至證人甲○○雖於本院審理時先改稱：偵訊時伊有吃藥（指施用毒品），時間也很久了，伊不記得了云云，又改稱：如果伊有向丙○○購買，丙○○也不敢賣給伊，因為丙○○於85年間賣予伊甲基安非他命，被伊指認過，之後丙○○就不太理伊，伊於96年間出獄後打電話給丙○○，丙○○也不太願意接，伊向丙○○購買海洛因沒有成功過，都是丙○○與伊約好地點，但爽約沒有給伊，還有一次是免費給伊甲基安非他命，叫伊以後不要再打電話來云云（以上見本院卷第167 至168 頁）；

證人丁○○則證稱：97年年初，伊與丙○○在東港安泰醫院打過甲○○，因為甲○○一直打電話向丙○○要毒品，但丙○○已經在喝美沙東戒毒了，沒有毒品給別人，伊覺得甲○○所為不應該，就和丙○○一起打甲○○等語（見本院卷第175 頁左面）。

惟查，被告丙○○之門號0000000000號電話與證人甲○○之門號0000000000號電話，於97年4 月10日至5 月19日間有頻繁之通話記錄，各次通話時間或長或短，且不乏係由被告丙○○主動去電予證人甲○○者，此有前揭0000000000號電話之通聯紀錄1 份在卷可考（見他卷之通聯紀錄別冊①第9 至23頁）。

倘被告丙○○因曾遭甲○○指證販毒而對甲○○有所顧忌，甚或懷恨在心，並對甲○○屢次來電索買毒品不堪其擾，大可不予接聽甲○○之來電，豈有次次接聽、甚而主動聯絡之理？衡以甲基安非他命毒品早經政府嚴加取締而取得不易，價格不斐，倘被告丙○○與甲○○已有夙怨，又豈有免費贈送甲基安非他命予甲○○，以圖耳根清靜之情事？是證人甲○○於本院審理中翻異前詞，所言顯悖於常情，應係為被告丙○○飾卸，殊無可採；

而證人丁○○所言，亦無礙於被告丙○○此次販賣海洛因予甲○○之事實認定。

⒊綜上，被告丙○○辯稱甲○○挾怨誣指乙節，尚無可採，其於犯罪事實㈢部分之犯行堪予認定。

㈣又本案相關卷證固乏足供認定被告丙○○（與共犯）於犯罪事實㈠至㈢取得甲基安非他命、海洛因之時間、地點及價格等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。

況一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故本件雖無從查得被告丙○○（與共犯）販入毒品之真正價格，及因各次販賣予證人涂秀卿、戊○○、甲○○而獲取實際利潤之金額，但其有藉此營利之意圖既可堪認定，自難執此為由而阻卻其應負販賣毒品之罪責。

㈤犯罪事實㈠、㈡、㈢、㈣部分：上開犯罪事實㈠、㈡、㈢、㈣部分，均據被告丙○○坦承不諱，並經證人吳永東於偵訊時結稱：0000000000號電話是伊在使用，伊與丙○○是好朋友，有時丙○○會無償提供海洛因給伊吸食，一次是在97年2 月初某日，伊在屏東縣新園鄉○○村○路上遇到丙○○，丙○○拿1 支摻有海洛因的香菸給伊，一次是在97年5 月7 日，伊打電話問丙○○有沒有海洛因，丙○○本來說沒有，後來又說還有一點點可以給伊，就約在林園鄉的麥當勞，丙○○拿1 包海洛因給伊，伊要付給丙○○1,000 元，但丙○○不拿伊的錢等語（見偵卷第69至70頁），證人乙○○於偵訊及本院審理時結稱：0000000000號電話是伊在使用，伊於97年4 月30日14時45分以前揭電話撥打0000000000號電話與綽號「阿猴」之丙○○聯絡，是要向丙○○拿500 元的海洛因，約在同日16、17時許至烏龍國小後方之榕樹下，丙○○拿2 小包海洛因給伊，但伊身上沒有錢，所以這次是丙○○免費請伊，丙○○於同日22時許開車載伊到臺南市，翌日（指97年5 月1 日）凌晨2 時許到安平漁港時，丙○○將海洛因摻水拿給伊注射，也是免費的等語（見他卷第109 至110 頁、偵卷第25頁、本院卷第81至84頁左面）；

而就犯罪事實㈡、㈣部分，另有前揭臺灣臺南地方法院97年4 月24日97聲監字第126 號通訊監察書暨電話附表1 份（見警卷第129 至130 頁）、0000000000號電話之監聽譯文各1 份（見警卷第93至94頁、第163 至164 頁）附卷可稽，復經被告丙○○自承：伊從97年3 月初就開始使用0000000000號電話，期間並未借予他人使用等語（見偵卷第85頁、本院卷第230 頁），俱徵被告丙○○前揭不利於己之自白與事實相符，其於犯罪事實㈠、㈡、㈢、㈣部分之犯行均堪認定。

㈥綜上各述，被告丙○○所辯並未販賣毒品乙節尚無足取，本案事證明確，被告丙○○於犯罪事實㈠與真實姓名、年籍不詳之成年人共同販賣第二級毒品甲基安非他命以資營利之犯行，於犯罪事實㈡與真實姓名、年籍不詳之成年人共同販賣第一級毒品海洛因以資營利之犯行，於犯罪事實㈢販賣第一級毒品海洛因以資營利之犯行，及於犯罪事實㈠、㈡、㈢、㈣各轉讓第一級毒品海洛因1 次之犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、法律修正之比較及適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

而被告丙○○行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，其中第4條第1項、第2項、第17條規定均經修正。

然因本次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6 個月施行」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，容有爭議，惟參照毒品危害條例條例於92年7 月9 日修正公布之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。

㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

等語，故本院認該條之規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力（另可參照司法院98年6 月29日院臺廳刑一字第0980014643號函釋理由）。

綜上，本案被告丙○○行為後，上開毒品危害防制條例之規定既經修正施行，即應依刑法第11條前段準用刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較適用。

經查：㈠毒品危害防制條例第4條第1項、第2項於此次修正前、後之構成要件均相同，僅第4條第1項於法定刑部分由「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，第4條第2項於法定刑部分由「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，因於法定刑得併科罰金之部分業經修正提高，比較結果，以適用修正前之規定較有利於被告丙○○，是本案於犯罪事實㈠、㈡、㈢部分即應適用修正前之規定論科。

㈡毒品危害防制條例第17條增訂第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

以鼓勵被告自告犯罪，開啟其自新之路。

本案被告丙○○就犯罪事實㈠、㈡、㈣部分於偵查及審判中均自白犯行，是其此部分犯行即應適用修正增訂之毒品危害防制條例第17條第2項規定論科，對被告丙○○較為有利。

三、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定列管之第一級、第二級毒品，核被告丙○○於犯罪事實㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

於犯罪事實㈡、㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；

於犯罪事實㈠、㈡、㈢、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。

被告丙○○各次販賣、轉讓前持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，業為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告丙○○與真實姓名、年籍不詳之成年人間就犯罪事實㈠、㈡之犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯；

公訴人就此漏未為共犯之認定，容有未洽。

被告丙○○1次販賣第二級毒品、2 次販賣第一級毒品、4 次轉讓第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告丙○○有如犯罪事實項下所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之7 罪，為累犯，除販賣第一級、第二級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就其餘部分之法定刑，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

再販賣第一級毒品係法定刑為死刑或無期徒刑之罪，罪刑至為嚴峻，被告丙○○固有上開販賣海洛因予他人之行為，然審酌其販售毒品之次數及各次販售毒品之數量非鉅，其惡性及犯罪情節與大量出售毒品以賺取高額價差者顯屬有別，倘遽均處以販賣第一級毒品罪之法定最低刑度無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告丙○○於犯罪事實㈡、㈢所犯2 次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條、第60條之規定酌減其刑，並依法先加後減之。

至被告丙○○就犯罪事實㈠、㈡、㈣部分於偵查及審判中自白犯罪，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

爰審酌被告丙○○有施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，素行非佳，其明知海洛因、甲基安非他命係第一級、第二級毒品，施用者容易上癮而戒除不易，除危害人體健康，更破壞國家社會秩序，竟仍持以販賣牟利，或轉讓予友人施用，所為實屬不該，且其犯後避重就輕，僅坦承轉讓第一級毒品之犯行，就販賣第一級、第二級毒品之犯行則矢口否認，態度難謂良好，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀為綜合判斷，另參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，在內部性界限即法定審酌權利範圍為妥適裁量，而分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

㈡沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，其並無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有，即無予以宣告沒收之餘地（最高法院97年度臺上字第5387號判決意旨參照）。

又此一規定係採相對義務沒收原則，僅須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物為已足，並不以當場搜獲扣押為限；

惟該條係就販賣毒品犯罪所得之「財物」沒收之規定，尚不及於犯罪所得之利益。

再按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年6 月22日65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。

末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行犯意實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用及犯罪所得之物，自均應為沒收之諭知。

經查：⒈被告丙○○於犯罪事實㈠共同販賣甲基安非他命之價款於8 萬5,000 元部分，於犯罪事實㈡共同販賣海洛因之價款1 萬元，及於犯罪事實㈢販賣海洛因之價款1,000元，依其與交易對象之交易狀態，應已收取，雖未經扣案，惟無法證明業經滅失，且屬其犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該罪項下諭知（連帶）沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產（連帶）抵償之。

另被告丙○○於犯罪事實㈠共同販賣甲基安非他命時原應收取之價款為8 萬6,000 元，惟經證人涂秀卿結稱：伊少拿1,000 元給丙○○，想說下次再補1,000 元給丙○○等語（見本院卷第171 頁），是被告丙○○於該次交易當時就不足額之1,000 元部分僅取得一債權，復未能證明其已獲得該筆價金之清償，依首揭說明，尚不能就該1,000 元之價金利益諭知沒收。

⒉又未經扣案之門號0000000000號行動電話SIM 卡，固為被告丙○○於犯罪事實㈠、㈡、㈢及犯罪事實㈡、㈣與毒品買家或受轉讓者聯繫，而供其犯販賣、轉讓毒品罪時使用之物，惟經被告丙○○陳稱：該門號之行動電話SIM卡係伊真實姓名、年籍不詳之友人借予伊使用，非伊所有等語（見本院卷第230 頁），亦無其他證據證明該行動電話SIM 卡為被告丙○○所有，即無予以諭知沒收之餘地。

⒊至臺南縣政府警察局學甲分局警員於97年5 月21日上午10時45分許，持票前往屏東縣新園鄉○○村○○路3 巷17號及21號被告丙○○之住居處實施搜索時，所扣得之吸食器1 個、注射針筒2 支、夾鏈袋3 只等物，尚乏證據可證與被告丙○○所犯本案各罪有關，均非本案得併予諭知沒收之客體，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告丙○○、己○○2 人明知海洛因與甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣或轉讓，竟由被告丙○○獨自1 人，或夥同被告己○○共同基於意圖營利而販賣之犯意聯絡，以被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話作為販毒之對外聯絡工具，於附表二所示之時間、地點、金額、交易方式，將海洛因與甲基安非他命販賣予乙○○、甲○○等人施用，因認被告丙○○、己○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816 號、76年臺上字第4986號判例參照）。

又按犯施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據；

而所謂補強證據，則指除施用毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院98年度臺上字第4092號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告丙○○、己○○就附表二所示部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以被告丙○○自承其綽號為「阿猴」、門號0000000000號電話為其所使用，被告己○○自承其綽號為「黑輪」，及證人乙○○、甲○○之證述、扣押物品目錄表、0000000000號、0000000000號行動電話之通信監察書暨通信監察內容譯文，為其論據。

四、訊據被告丙○○、己○○均堅決否認有販賣海洛因、甲基安非他命予乙○○、甲○○之情事，被告丙○○辯稱：伊只有請乙○○、甲○○施用毒品，沒有賣毒品給乙○○、甲○○，因乙○○、甲○○一直來電要買毒品，伊覺得很煩而加以毆打，故乙○○、甲○○挾怨報復等語，被告己○○辯稱：伊未幫丙○○拿毒品給他人，僅曾幫丙○○向他人收取還款等語。

經查：㈠證人乙○○固於警詢、偵訊時證稱：0000000000號電話是伊在使用，伊向綽號「阿猴」之丙○○買過7 、8 次海洛因，第1 次是在97年3 月中旬，伊直接去丙○○家中向丙○○買1 包500 元的海洛因，之後丙○○留下0000000000號之聯絡電話，伊每2 、3 天會向丙○○購買1 次毒品，有時是1 週1 次，約購買500 元或1,000 元不等之毒品，其中有4 次伊打電話予丙○○後，丙○○是叫綽號「黑輪」之己○○騎乘機車前來送毒品，1 次是在新園鄉興隆村的媽祖廟，另外2次是在新園鄉鹽埔村鹽埔國小前面的路旁，1 次是在東港分局對面以粟國小前方的超商前面，這4 次伊都是買500 元的海洛因，由己○○先將海洛因丟在地上，伊給己○○500 元後，己○○再叫伊去撿拾該包海洛因；

伊另外有在丙○○家中買過1 次1,000 元之海洛因等語（見警卷第85至90頁、他卷第108 至112 頁），惟其於本院審理時改稱：伊於警詢、偵訊時之證述均不實在，警詢時是警察要伊配合，伊只想要回家，便與警察敷衍，偵訊則是檢察官叫伊說實話，不然就會起訴伊偽證，因為伊先前在安泰醫院喝美沙東時，丙○○曾和另一人打伊，伊很討厭丙○○，故隨便講講，事實上伊與丙○○沒有金錢交易，丙○○只是轉讓毒品而不是販賣毒品，沒有向伊拿錢，伊也跟己○○不熟，只有見過面而已等語（見本院卷第81至84頁左面）；

而證人甲○○雖於警詢、偵訊時證稱：0000000000號電話是伊在使用，伊向綽號「阿猴」之丙○○買過3 次海洛因、2 次安非他命，伊都是先撥打0000000000號電話與丙○○聯絡，有時電話會由綽號「黑輪」之己○○接聽，買海洛因的第1 次是97年4 月中旬或4月底，最後1 次是97年5 月底或6 月初，都是在丙○○住處附近之媽祖廟買1,000 元的海洛因，由伊與丙○○一手交錢一手交貨，買安非他命的第1 次是97年5 月中旬，第2 次是97年6 月初，都是在丙○○住處附近之媽祖廟買500 元的安非他命，伊打電話與丙○○聯絡後，丙○○叫己○○拿安非他命給伊等語（見警卷第96至101 頁、他卷第188 至190 頁），惟其亦於本院審理時改稱：偵訊時伊有吃藥（指施用毒品），時間也很久了，伊不記得了，如果伊有向丙○○購買，丙○○也不敢賣給伊，因為丙○○於85年間賣予伊甲基安非他命，被伊指認過，之後丙○○就不太理伊，伊向丙○○購買海洛因沒有成功過，都是丙○○與伊約好地點，但爽約沒有給伊，還有一次是免費給伊甲基安非他命，叫伊以後不要再打電話來，又因伊常為毒品的事情打電話給丙○○，97年春節過後伊在安泰醫院碰到丙○○，丙○○就和另1 人打他，伊與己○○也不是很熟等語（以上見本院卷第167 至169 頁）；

是證人乙○○、甲○○於本院審理中所述，已與警詢、偵訊所述明顯歧異，渠等就此部分於警詢、偵訊中之證述是否為真，容有疑問。

㈡又證人即共同被告丙○○於本院審理時結稱：己○○沒有使用過0000000000號電話，伊也不曾叫己○○送東西（指毒品）給其他人等語（見本院卷第230 頁左面），是被告己○○是否確有如附表二編號2 至7 、10、11之與被告丙○○共同販賣海洛因、甲基安非他命之情事，亦非無疑。

㈢再公訴人提出之扣押物品目錄表、0000000000號、0000000000號行動電話之通信監察書暨通信監察內容譯文等，均難謂與附表二所示之販毒犯行有何直接關連；

而卷內雖有甲○○所使用之0000000000號電話於97年4 月10日至6 月9 日之通聯紀錄（見他卷之通聯紀錄別冊①第9 至23頁），惟未據公訴人指出究竟何筆係本件被告丙○○、己○○被訴於附表二編號10、11所示與甲○○之通聯，亦乏實際對話內容可證該筆通話係被告丙○○、己○○與甲○○聯絡談論毒品交易之事，自不足以作為認定被告丙○○、己○○有如附表二編號10、11所示共同販賣甲基安非他命予甲○○之證據。

是上開證據，尚無從作為補強證據而認定被告丙○○、己○○有如附表二所示販賣第一級、第二級毒品之犯行。

五、綜上，公訴人所提證據，不足認定被告丙○○、己○○有如附表二所示販賣第一級、第二級毒品之行為，所指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告2 人有附表二所示犯行之有罪確信，此外復查無其他積極證據足認被告2 人有附表二所示之犯行，揆諸上開第二項說明，即應就此部分為被告2 人有利之認定，而諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 陳怡先
法 官 李珮妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 劉淑蓉
附表一：
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│編號│對應之犯罪事實│       罪名       │              主文              │
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│ 1  │犯罪事實㈠  │共同販賣第二級毒品│有期徒刑柒年肆月，未扣案之新臺幣│
│    │              │                  │捌萬伍仟元與真實姓名、年籍不詳之│
│    │              │                  │成年共犯連帶沒收，如全部或一部不│
│    │              │                  │能沒收時，以其財產與該真實姓名、│
│    │              │                  │年籍不詳之成年共犯連帶抵償之。  │
├──┼───────┼─────────┼────────────────┤
│ 2  │犯罪事實㈡  │共同販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年，未扣案之新臺幣壹│
│    │              │                  │萬元與真實姓名、年籍不詳之成年共│
│    │              │                  │犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │              │                  │時，以其財產與該真實姓名、年籍不│
│    │              │                  │詳之成年共犯連帶抵償之。        │
├──┼───────┼─────────┼────────────────┤
│ 3  │犯罪事實㈢  │販賣第一級毒品    │有期徒刑拾伍年肆月，未扣案之新臺│
│    │              │                  │壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │              │                  │時，以其財產抵償之。            │
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│ 4  │犯罪事實㈠  │轉讓第一級毒品    │有期徒刑拾月。                  │
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│ 5  │犯罪事實㈡  │轉讓第一級毒品    │有期徒刑拾月。                  │
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│ 6  │犯罪事實㈢  │轉讓第一級毒品    │有期徒刑壹年肆月。              │
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│ 7  │犯罪事實㈣  │轉讓第一級毒品    │有期徒刑拾月。                  │
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附表二：無罪部分
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│  編號  │購毒者│ 時間   │   地點   │毒品種類│   交易方式   │  備註  │
│        │姓名  │        │          │、數量、│              │        │
│        │      │        │          │價金    │              │        │
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│    1   │乙○○│97年3 月│丙○○於屏│海洛因1 │由乙○○以其所│起訴書認│
│（即起訴│      │中旬某日│東縣新園鄉│小包，價│使用之00000000│本件係周│
│書附表一│      │        │興龍村中興│金500元 │56號行動電話撥│志常獨自│
│編號1） │      │        │3 巷17號住│        │打丙○○使用之│販賣海洛│
│        │      │        │處        │        │0000000000號行│因。    │
│        │      │        │          │        │動電話後，再前│        │
│        │      │        │          │        │往丙○○住處，│        │
│        │      │        │          │        │以現金交易方式│        │
│        │      │        │          │        │，將1 小包海洛│        │
│        │      │        │          │        │因販賣給乙○○│        │
│        │      │        │          │        │施用。        │        │
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│    2   │乙○○│97年3 月│屏東縣新園│同上    │由乙○○啟以其│起訴書認│
│（即起訴│      │中旬某日│鄉鹽埔國小│        │所使用之098677│本件係周│
│書附表一│      │（離第1 │          │        │4256號行動電話│志常、詹│
│編號2） │      │次販毒時│          │        │撥打丙○○使用│伊練2 人│
│        │      │間約2 日│          │        │之0000000000號│共同販賣│
│        │      │）      │          │        │行動電話後，雙│海洛因。│
│        │      │        │          │        │方約在屏東縣新│        │
│        │      │        │          │        │園鄉鹽埔國小碰│        │
│        │      │        │          │        │面，丙○○再推│        │
│        │      │        │          │        │由詹依練前往約│        │
│        │      │        │          │        │定地點與乙○○│        │
│        │      │        │          │        │見碰面，己○○│        │
│        │      │        │          │        │以現金交易方式│        │
│        │      │        │          │        │，將1 小包海洛│        │
│        │      │        │          │        │因販賣給乙○○│        │
│        │      │        │          │        │施用。        │        │
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│    3   │乙○○│96年3 月│同上      │同上    │同上          │同上    │
│（即起訴│      │中旬或下│          │        │              │        │
│書附表一│      │旬某日（│          │        │              │        │
│編號3） │      │離第2 次│          │        │              │        │
│        │      │購毒時間│          │        │              │        │
│        │      │約2 日）│          │        │              │        │
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│    4   │乙○○│96年3 月│同上      │同上    │同上          │同上    │
│（即起訴│      │中旬或下│          │        │              │        │
│書附表一│      │旬某日（│          │        │              │        │
│編號4） │      │離第3 次│          │        │              │        │
│        │      │購毒時間│          │        │              │        │
│        │      │約2 日）│          │        │              │        │
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│    5   │乙○○│96年3 月│同上      │同上    │同上          │同上    │
│（即起訴│      │中旬或下│          │        │              │        │
│書附表一│      │旬某日（│          │        │              │        │
│編號5） │      │離第4 次│          │        │              │        │
│        │      │販毒時間│          │        │              │        │
│        │      │約2 日）│          │        │              │        │
│        │      │        │          │        │              │        │
│        │      │        │          │        │              │        │
│        │      │        │          │        │              │        │
│        │      │        │          │        │              │        │
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│    6   │乙○○│97年3 月│同上      │ 同上   │ 同上         │同上    │
│（即起訴│      │下旬某日│          │        │              │        │
│書附表一│      │（離第5 │          │        │              │        │
│編號6） │      │次販毒時│          │        │              │        │
│        │      │間約2 日│          │        │              │        │
│        │      │）      │          │        │              │        │
│        │      │        │          │        │              │        │
│        │      │        │          │        │              │        │
│        │      │        │          │        │              │        │
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│    7   │乙○○│97年3 月│同上      │ 同上   │同上          │同上    │
│（即起訴│      │下旬某日│          │        │              │        │
│書附表一│      │（離第6 │          │        │              │        │
│編號7） │      │次販毒時│          │        │              │        │
│        │      │間約2 日│          │        │              │        │
│        │      │）      │          │        │              │        │
│        │      │        │          │        │              │        │
│        │      │        │          │        │              │        │
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│    8   │甲○○│97年4 月│丙○○前揭│海洛因1 │丙○○主動向方│起訴書認│
│（即起訴│      │中旬或下│住處附近之│小包，價│坤風推銷後，方│本件係周│
│書附表一│      │旬某日  │媽祖廟    │金1,000 │坤風再向其購買│志常獨自│
│編號10）│      │        │          │元      │              │販賣海洛│
│        │      │        │          │        │              │因。    │
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│    9   │甲○○│97年5 月│丙○○前揭│同上    │同上          │同上    │
│（即起訴│      │底或6 月│住處附近之│        │              │        │
│書附表一│      │初某日  │媽祖廟    │        │              │        │
│編號12）│      │        │          │        │              │        │
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│   10   │甲○○│97年5 月│同上      │甲基安非│甲○○先以其所│起訴書認│
│（即起訴│      │中旬某日│          │他命1 小│使用0000000000│本件係周│
│書附表一│      │        │          │包，價金│號行動電撥打周│志常與詹│
│編號13）│      │        │          │500 元  │志常使用之0917│伊練2 人│
│        │      │        │          │        │012407號行動電│共同販賣│
│        │      │        │          │        │話，雙方約在周│甲基安非│
│        │      │        │          │        │志常住處附近之│他命。  │
│        │      │        │          │        │媽祖廟碰面，周│        │
│        │      │        │          │        │志常即推由詹伊│        │
│        │      │        │          │        │練前往約定地點│        │
│        │      │        │          │        │，由己○○以現│        │
│        │      │        │          │        │金交易交方式，│        │
│        │      │        │          │        │將甲基安非他命│        │
│        │      │        │          │        │賣給甲○○。  │        │
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│   11   │甲○○│97年6 月│同上      │同上    │同上          │同上    │
│（即起訴│      │初日    │          │        │              │        │
│書附表一│      │        │          │        │              │        │
│編號14）│      │        │          │        │              │        │
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附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。