臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,98,訴,684,20091013,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第684號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
弄25號
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7235、4945號）本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表所示之物沒收，未扣案販賣第三級毒品所得新台幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表所示之物沒收，未扣案販賣第三級毒品所得新台幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表所示之物沒收，未扣案販賣第三級毒品所得新台幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，扣案如附表所示之物沒收，未扣案販賣第三級毒品所得新台幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命毒品之犯意，於民國96年5 月上旬某日，於屏東市○○路山隆加油站對面的某檳榔攤，向一名綽號「小龍」之真實姓名不詳之成年女子，以每公克新台幣（下同）430 元之代價販入第三級毒品愷他命30 公 克後，帶回其位於屏東縣屏東市○○路401 巷23弄25號之住處分裝，除部分供己施用後，於下列時間接獲藍元宏以0000000000號行動電話撥打至甲○○所有之0000000000號行動電話，要向其購買第三級毒品愷他命時，依約前往下列地點販賣第三級毒品愷他命予藍元宏並取得金錢。

㈠、96年5 月上旬某日，在屏東縣屏東市○○路之花田囍事KTV店內，以每包400 元之價格，販賣1 包愷他命（約0.7 公克）給藍元宏，並收取金錢。

㈡、96年5 月中旬某日，在上揭地點，以每包400 元之價格，販賣1 包愷他命（約0.7 公克）予藍元宏，並收取金錢。

㈢、96年5 月底某日，在上揭地點，以每包400 元之對價，販賣1 包愷他命（約0.7 公克）予藍元宏，並收取金錢。

㈣、嗣員警因監聽另案而循線得悉甲○○販賣毒品之情事，於96年7 月26日向本院聲請核發搜索票後，於同年7 月28日持搜索票，前往甲○○上開位於屏東縣屏東市○○路401 巷23弄25號住處搜索，因而扣得甲○○尚未賣出之愷他命44包（淨重24.04 公克，起訴書誤載444 包）、其所有供販賣毒品所用之電子秤1 台、N0KIA 行動電話1 支( 含0000000000門號SIM 卡1 張) 及其所有預備供販賣毒品分裝所用之大、小分裝袋2 包，始查獲上情。

甲○○嗣於偵查及本院審理中均自白上開販賣毒品之情事。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

㈡、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。

是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，應為上開傳聞法則之例外，本件扣案之大、小夾鏈袋各1 包、電子秤1 台含毒品成分與否之情形，經本院依職權送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗後，該院出具相關檢驗報告回覆（見本院卷第35至39頁）；

上開報告內容既係本院委託該機關鑑定後所製作之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159條第1項所指「法律有規定」之例外情形，自有證據能力。

二、實體方面

㈠、訊據被告甲○○對上開販賣第三級毒品之犯罪事實迭於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（警卷第1 至5 頁、96年度偵字第4945號卷第6 、7 頁、16至17頁、21至25頁、38至39頁、本院卷第72、92頁），而扣案被告所持用之NOKIA 牌手機內確存有「宏仔」即藍元宏之0000000000之手機號碼，有照片1 幀在卷可證（警卷第35頁），又扣案之晶體44包（編號A1 -A44 ，總淨重24.04 公克），經內政部警政署刑事警察局檢出第三級毒品愷他命（Katamine）成分，純度為98%，推估編號A1-A44之驗前總純質約23.55 公克等情，有該局98年4 月27日刑鑑字第0980049474號鑑定書在卷可稽（96年度偵字第4945號卷第49頁），且扣案之電子秤亦經高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法及氣體色層質譜分析法檢驗，驗出第三級毒品愷他命之成分，有該院98年7 月17日編號9807-74 號檢驗報告在卷足憑（本院卷第39頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，本件被告所持有之愷他命數量甚多、純度極高，電子秤亦含有愷他命之成分，益可佐證其販賣情事，從而被告上開3 次販賣第三級毒品愷他命予藍元宏之事實，應無疑義。

㈡、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行查緝，且毒品物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事販賣毒品。

況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

本件被告以每公克430 元販入愷他命，並以每包0.7 公克、400 元之價格販賣第三級毒品予藍元宏並從中獲取利潤等情，業據其於警詢、偵訊中供承明確（96年度偵字第4945號第6 、17頁），是被告販賣第三級毒品予藍元宏時具有牟利之意圖，要無疑義，此外並有大、小夾鏈袋各1 包扣案可證。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行，應堪認定。

叁、論罪科刑部分

一、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

查被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，準此： ⒈ 毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第3項則修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」是罰金法定刑部分已為提高，應適用修正前之法律較行為人有利。

⒉ 毒品危害防制條例第17條第2項增訂：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告就其所犯販賣第三級毒品之部分，均合於本項要件，應適用修正後之法律較被告有利。

⒊ 綜上比較結果，就被告販賣第三級毒品之部分，因罰金刑為採得併科之規定，而減刑則為必減事由，故本件在未科以罰金刑之情況下，應整體適用修正後之毒品危害防制條例對其有利。

二、核被告販賣第三級毒品之行為，係犯新修正之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。

被告販賣前持有毒品之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告意圖營利而販入愷他命後復行於96年5 月上旬某日販賣予藍元宏之行為，係於密切接近之時間實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，且係出於同一販賣愷他命以營利之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括的一行為予以評價，屬接續犯，論以一販賣第三級毒品罪。

被告販賣第三級毒品之犯行，均於偵查、審判中自白，業如上述，是各該次犯行均合於新增訂之毒品危害防制條例第17條第2項之要件，爰依修正後之規定，分別減輕其刑。

又毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，然若未區別行為人販賣毒品之數量、時間、所得，及所造成之危害，一律處以有期徒刑5 年以上之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法，本件被告為圖私利而販賣第三級毒品愷他命，所為雖有不該，惟本院審酌被告每次販賣約僅有0.7 公克，數量非多，每次販賣所得金額僅400 元，僅賺取100 元左右之微薄利潤，參其犯罪情節與其他查獲販賣毒品之重量達數公斤至數百公斤之大盤毒梟，對社會之危害程度相比，其惡性尚非重大不赦，乃認若對其量處所犯該罪之法定最輕本刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，又被告3 次販賣第三級毒品部分有自白及酌減之減輕事由，爰依法遞減之。

被告3 次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，竟販賣第三級毒品，，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，惟念被告為賺取學費之犯罪動機，及其販賣毒品期間非長、危害尚非重大、獲利亦少，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同，並兼衡其等在犯本案前並無前科、素行良好、智識程度、生活狀況、犯後坦承犯行，態度尚佳，且具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

被告販賣第三級毒品愷他命予藍元宏，未扣案之所得1,200 元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又被告未曾有犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，其上開販賣第三級毒品犯行固無可取，然審酌其因一時思慮欠詳，致罹刑章，歷此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，且其母親患有輕度肢體障礙，有身心障礙手冊在卷可考（本院卷第57頁），現並有正當工作，回歸正途，有其任職之「立承企業社」出具之聲明狀在卷可佐（本院卷第59頁），是本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5 年，以勵自新。

四、又毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，而不屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為所查獲之毒品為限，又毒品本身亦非該條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

故販賣第三級毒品之沒收，因無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、第884 號判決意旨參照），故本件扣案之附表編號㈠之白色晶體44包及編號㈡電子秤上所殘餘之晶體為第三級毒品愷他命，業如上述，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；

扣案附表㈢之電子秤1 台、編號㈣之N0KIA 行動電話1 支( 含0000000000門號SIM 卡1 張) 為被告所有供販賣毒品所用之物、爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；

附表編號㈤夾鏈袋2 包則為被告所有預備供販賣毒品分裝所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定沒收之；

至扣案之吸管塑膠匁3 支、玻璃盤1 個、卡片1 張為被告所有供其施用第三級毒品所用，而現金10,300元雖為被告所有，惟無證據證明與本案有何關連，另送鑑驗耗損之毒品，業因鑑驗而顯已滅失，爰均不為沒收之諭知。

至扣案吸管3 支、玻璃盤1 個、卡片1 張為被告施用第三級毒品所用，故其內所餘之愷他命依上開說明，自應由行政機關予以沒入銷燬之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官李秀玲到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃國永
法 官 簡光昌
法 官 劉怡孜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
書記官 馮得弟
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表
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│編號│    品                   項                             │
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│㈠  │被告所有自被告住處所扣得之愷他命44包（總淨重24.04公克） │
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│㈡  │被告所有供販賣毒品所用之電子秤上所餘留之愷他命          │
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│㈢  │被告所有供販賣毒品所用之電子秤1台                       │
├──┼────────────────────────────┤
│㈣  │被告所供販賣毒品所用之N0KIA 行動電話1 支( 含0000000000門│
│    │號SIM 卡1 張）                                          │
├──┼────────────────────────────┤
│㈤  │被告所有預備供販賣毒品分裝所用之之大、小夾鏈袋各1 包。  │
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