臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,103,易,336,20150827,6

臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度易字第336號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 許藍心
選任辯護人 黃振銘律師
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101 年度偵字第429 號、第10333 號），本院認不宜以簡易判決處刑（103 年度簡字第55號），改以通常程序審理，判決如下：

主 文

許藍心共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物，均沒收。

事 實

一、許藍心、許金興為姊弟，與施純全3 人共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，由許藍心於民國100 年11月18日出面向不知情之簡炳之子簡錦樹承租坐落屏東縣萬丹鄉○○段000 地號土地上即屏東縣萬丹鄉○○村○○路000 號後鐵皮屋，作為賭博場所，供不特定多數人至該處賭博財物。

許金興、施純全則輪流擔任莊家，再僱請真實姓名年籍不詳之成年人數人，持無線電對講機負責賭場內外之把風工作及使用行動電話及無線電對講機作為聯絡工具，聚集不特定多數人到場參與賭博。

其等以天九牌、骰子、撲克牌、押寶墊、計時器及塑膠夾為賭具賭博財物，賭博方式為天九牌以比點數大小定輸贏，押注賭資不限，若莊家輸，莊家需依賭客押注金額賠付，若莊家贏則賭資悉數歸莊家所有。

迄100 年12月28日下午3 時50分許，在場之莊家許金興、施純全、賭客黃桂花、黃菊芳等人聚賭時為警當場查獲，並扣得附表所示物品，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

被告許藍心之辯護人主張：被告以外之人於警詢中之證述，屬傳聞證據，無證據能力（見本院院一卷第87頁），查證人施純全、黃桂花、黃菊芳、許金興、簡錦樹、郭晉旭於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，復查該等警詢中所為陳述均無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開證據方法於本案應予排除，不得作為本案證明被告有罪之憑據。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。

又按刑事訴訟法第159條之1第2項之檢訊筆錄，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上特予肯認除顯有不可信之情況者外，得為證據。

亦即，此之檢訊筆錄，原則上均得為證據，僅於例外存有顯不可信之情況，始否定其證據能力。

故使用此項供述證據之檢察官，自無庸先就該例外情況之不存在負提證責任，而應由主張反對使用之被告，就其主張有此例外之情形為釋明後，由法院為必要之調查；

於此，檢察官始須舉證證明該例外顯不可信情況如何不存在，俾供法院審酌判斷（最高法院102 年度台上字第3895號判決參照）。

查證人施純全、黃桂花、黃菊芳偵訊時之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然訊問時，承辦檢察官已告知證人施純全、黃桂花、黃菊芳具結之義務及偽證之處罰，並經其等朗讀結文、簽名具結（見偵卷第90、170 、153 頁），始就被告所涉犯罪事實加以訊問，觀之各該次訊問筆錄即明，是其等具結程序並無瑕疵可指。

雖被告及其辯護人主張證人施純全、黃桂花、黃菊芳偵查中證述無證據能力，惟迄未釋明該等證述有如何顯不可信之情況，而依卷附事證形式觀察，證人施純全、黃桂花、黃菊芳證述自其訊問過程之外部情況以觀，並無顯然不可信之情形，且偵訊時亦無交互詰問規定之適用，自不得以證人施純全、黃桂花、黃菊芳於偵訊時未經交互詰問一事，而認上開證人前揭證述有顯不可信之情況，參諸上揭說明，證人施純全、黃桂花、黃菊芳前揭證述，自得為證據。

㈢具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。

此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。

至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。

從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院102 年度台上字第3990號判決意旨參照）。

經查：被告及其辯護人主張證人簡錦樹、郭晉旭、許金興於偵查中所述，未經被告詰問無證據能力等語（見本院院一卷第87頁）。

檢察官係以關係人或被告身分傳喚簡錦樹、郭晉旭、許金興，故未命其具結，依上開說明須具有「特信性」及「必要性」時，始得認為具有證據能力。

因證人簡錦樹、郭晉旭於本院審理時業經傳喚到庭進行交互詰問，其所證述之內容與其於偵查中所為陳述大致相符，未達證明被告犯罪存否所必要之程度，應認無證據能力。

許金興偵查中證述，亦無何「特信性」及「必要性」之情形，無證據能力。

㈣末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明文。

經查，本案後述所引用之其餘審判外陳述證據，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力（見本院院一卷第87頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均有證據能力。

本院認定犯罪事實所引用之其餘各項文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「無意見」，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，又與被告被訴之犯罪事實有關，自得作為本案證據。

二、訊據被告固坦承有在該租賃契約上簽名等情，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所之犯行，辯稱：該場所是郭晉旭要租來賣礦泉水的，賭客也沒有講到跟伊有關，且主持賭場的施純全也說不認識伊，當天伊也不在場，可見跟賭場沒有關係云云。

查：㈠簡錦樹將其父所有之屏東縣萬丹鄉○○村○○路000 號後鐵皮屋出租，郭晉旭在租賃契約上「承租人」欄位簽章，被告則在「連帶保證人」欄位簽章，租期為100 年11月18日至101 年11月17日，租金每月新臺幣（下同）1 萬元等情，業據證人簡錦樹於本院審理中證述明確，且有租賃契約1 紙在卷可稽（見警卷第15、16頁），可見被告確實親自接洽承租本件供作賭場使用之房屋事宜。

屏東縣政府警察局屏東分局督察科員警於100 年12月28日下午3 時50分許，持本院所核發之100 年度聲搜字第1045號搜索票，在上址進行搜索，查獲施純全等人在該址賭博並扣得如附表所示之物等情，有屏東縣政府警察局屏東分局督察科員警偵查報告、臺灣屏東地方法院100 年度聲搜字第1045號搜索票、屏東縣政府警察局督察科搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲及扣案物照片12張等附卷可考（見警局第 6頁、第91至96頁、第310 至315 頁），是此部分之事實亦堪認定。

㈡證人郭晉旭於本審理中證稱：這間倉庫伊只有去放過一次水，後來都沒有過去等語（見本院院二卷第79頁反面、第80頁），然郭晉旭自100 年11月18日承租，迄同年12月28日該屋因經營賭場遭查獲，期間2 月餘，身為承租人之郭晉旭僅出入該屋1 次，則郭晉旭是否確實有意承租該屋經營賣水生意，已非無疑，自應深究該屋實際承租人為何人。

而證人簡錦樹於本院審理中證稱：第一次是許藍心一個人來，第二次是許藍心跟一個女性朋友一起，但簽約時伊看到契約書上是男生的名字，伊覺得這樣不對，要求許藍心做連帶保證人，伊不認識也沒有看過郭晉旭；

許藍心說是自己要租的，沒有說郭晉旭要租的，如果伊知道許藍心是幫朋友租的，就不會要求許藍心在契約上簽名等語（見本院院二卷第131 至133 頁），證人郭晉旭則於本院審理中證稱：不認識許藍心，租賃契約是伊簽名，不過伊簽名的時候其他部分都沒有記載，伊也沒有看過房東（見本院院二卷第81頁）。

上開證人證詞互核相符，且有租賃契約1 紙在卷可考，亦證上開證人所述屬實。

租賃契約書雖載被告為連帶保證人，然證人郭晉旭實際上並未接觸簡錦樹，亦不了解所承租房屋情形，並無承租之真意。

反之，被告兩度親自與屋主磋商，刻意不自任承租人地位簽約，可見其有意掩飾犯罪。

自證人上開證述，堪認該屋確係被告所承租，而與郭晉旭無涉。

且其等與被告均無何恩怨，無何誣陷被告之動機，並經具結擔保證言屬實，應不至於甘冒偽證罪之刑責指證被告涉嫌犯罪。

被告雖辯稱：要更改契約並非難事，伊確實有跟簡錦樹說明是朋友要承租而為簡錦樹所同意，簡錦樹因時隔過久記憶淡忘云云（見本院院二卷第132 頁反面），然查，證人簡錦樹於本院審理中證稱：伊當時認為只是賣水沒有什麼影響，想要趕快租掉，可以將租金給父親當生活費，契約就草草了事；

300 坪的土地、房屋只收租金1 萬元，沒有拿押金，但父親覺得應該要有兩個月的押金跟租金，父親死前還說伊欠父親押金這條錢；

伊沒有要租人做賭場，伊也很意外等語（見本院院二卷第130 至132 頁）。

查該屋距大昌路仍有200 公尺之距離，且地處偏遠，不易對外出租，有該地地籍圖查詢資料1 紙在卷可按（見偵卷第157 頁反面），簡錦樹因終覓得承租人亟欲出租，且誤認承租人所經營乃正當生意，故掉以輕心，又一般人未必熟悉契約當事人與連帶保證人之意義，簡錦樹未要求被告應在契約當事人欄簽名，尚無違常情。

況簡錦樹本因該處遭查緝而感意外，且父親生前仍對於未收取押金一事耿耿於懷，為人子之簡錦樹自當對此事印象深刻，被告所辯尚屬無稽。

㈢證人黃菊芳於偵查、本院審理中證稱：賭場主事者是許藍心，許藍心被抓了，所以那天才沒有出現，伊去時比較少看到許金興，看到許藍心比較多；

當時是女生打電話給伊，聽起來聲音是許藍心本人等語（見偵卷第140 至142 頁、本院院二卷第76至78頁）。

核與證人黃桂花於偵查、本院審理中證稱：莊家是施純全還有許藍心的朋友，賭場是許藍心主持的，許藍心那天在高雄賭場被抓還沒交保，所以不在場；

伊去賭博是許藍心的堂姐叫的，賭場是許藍心的，那天許藍心沒有去是因為許藍心在別處被抓了，伊認為這間賭場有詐賭，桌子、骰子都有問題，許藍心還答應要還伊錢；

伊沒有認錯人，也沒有因為輸錢記恨就亂講話等語（見偵卷第188 、189 頁、本院院二卷第133 至135頁）。

是上開證人均指證被告為開設賭場之人，主持賭場相關人員為被告之親友，該賭場之經營已非全與被告無關。

又被告於搜索前一日即100 年12月27日下午2 時許至5時許，均在屏東縣萬丹鄉社口村、磚寮村一帶，有其所持用門號0000000000號行動電話之申登資料、基地台位置各1 紙附卷可憑（見偵卷第236 至240 頁），堪認被告確實於案發前一日仍於案發現場附近活動，亦足佐證上開證人所言非虛。

況扣案之70顆骰子，經屏東縣政府警察局以磁棒檢查，有2 顆有磁性反應，有1 顆裝填細沙狀填充物，有屏東縣政府警察局101 年10月26日屏警鑑字第0000000000號函暨檢附之現場堪察報告1 份、勘察採證照片16張存卷可參（見偵卷第167 至175 頁），足資補強證人黃桂花之證述無訛。

此外，被告於100 年12月28日凌晨1 時5 分許在高雄市前鎮區○○路000 ○0 號房屋為警查獲涉嫌賭博，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為職權不起訴，有該署101 年度偵字第1511號不起訴處分書1 份、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙存卷可考（見偵卷第199 至201頁、本院院一卷第16頁），則證人黃菊芳、黃桂花所證述因被告當日被捕而不在場等情，足憑採信。

被告意圖營利供給賭博場所之犯行，已堪認定。

㈣雖證人黃菊芳於本院審理中證稱：有點認不出來在庭的人是否是許藍心，通電話的人沒有講自己是許藍心，不清楚許藍心記帳內容等語（見本院院二卷第77、78頁、第74頁反面），然證人黃菊芳亦於本院審理中證稱：可能忘記了，這麼多年了，後來也沒有碰過許藍心，也沒有跟許藍心聯絡等語（見本院院二卷第74頁反面、第76頁反面），證人黃菊芳於104 年5 月28日始到庭作證，有本院審判筆錄1 份存卷可考，距離本案於100 年12月28日事發，已經過3 年餘，其間證人黃菊芳又未與被告有何接觸，實難苛求證人黃菊芳對於3 年餘前偶爾見面之被告仍印象深刻，且賭客與經營賭場者立場相反，亦難期賭客黃菊芳能清楚知悉經營賭場之被告記帳內容。

至證人黃桂花雖因懷疑遭被告詐賭而與被告有利害關係，然並非基此認證人黃桂花證詞全不可採，而僅係應更慎重判斷其證詞憑信性。

證人黃桂花證詞有上開證據可供補強，而有相當之客觀事證，且其供述被告涉嫌賭博罪名，並未因此使其本身可蒙受利益，甚至證人黃桂花主動表明可傳喚其他賭客與被告對質等情（見本院院二卷第135 頁），其顯係對所證述之內容屬實深具信心，應無甘冒偽證重罪風險，無故設詞誣陷他人之理，是證人黃桂花上開證詞，應堪採信。

㈤綜上，被告承租該鐵皮屋充作賭場之用，與共同被告施純全、許金興共同經營賭場，應堪認定。

三、被告雖以前詞置辯：然查，證人許金興為被告之弟，基於親情倫理，不願於調查程序中告以檢警被告參與賭場之程度，以免產生被告遭追訴之後果，合乎情理。

至證人施純全證述不認識被告云云，然查其於101 年4 月12日偵查中先稱：不認識許藍心等語（見偵卷第110 至113 頁），又於同年8 月9 日改稱：透過許金興才知道許藍心是許金興姊姊，賭博時不知道等語（見偵卷第160 、161 頁），是其前後證述已有矛盾而有瑕疵可指。

況證人郭晉旭於本院審理中證稱：是「全仔」拿契約給伊簽等語（見本院院一卷第80頁），核與證人黃菊芳於本院審理中證稱：是許藍心叫施純全邀伊去的等語（見本院院二卷第76頁反面）相符，則被告與施純全必有私下聯繫，並非全不相識，而係基於其等之犯意聯絡與行為分擔，分別負責出面承租場地、擔任莊家。

又施純全自身因本案基於意圖營利，供給賭博場所之犯行，業經本院103 年度簡字第55號判決確定在案，其於偵查中所述應係迴護被告之詞，委無可採。

被告雖另辯稱與郭晉旭共同經營賣水生意云云，然查經營賣水生意何以選擇如此偏遠地點，縱然租金較低，然商品體積、重量均大，運輸至銷貨點之費用將成為鉅額成本，殊難想像被告承租該屋實際經營賣水行業。

被告所辯均為卸責之詞，難以採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑㈠按刑法第268條所稱之「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

又按刑法第268條之圖利供給賭場罪，其所供給之賭博場所，不以其場所為公眾得出入者為必要，是意圖營利供給賭博場所，其賭場縱設在私人住宅內，仍應成立刑法第268條之罪，司法院院字第1921號、院解字第3962號解釋參照。

核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段之賭博罪。

被告與許金興、施純全間，就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告所犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及同法第266條第1項前段之賭博罪等3 罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，是其一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

爰審酌被告不思以合法方式賺取所需，意圖營利而經營賭場，所為助長以僥倖心態獲取財物之風氣，有害社會秩序及善良風俗，始終飾詞狡辯否認犯行之犯後態度，兼衡其生活經濟狀況、智識程度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。

㈡末者，扣案如附表編號1 至7 所示之物，均為當場賭博之器具，除據共同被告施純全供認不諱外，並有搜索扣押筆錄、現場相片等附卷為憑，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，於被告所犯罪刑項下諭知沒收；

又如附表編號8 所示之無線電，係共同被告施純全所有，供本案賭博犯行所用之物等情，業經共同被告施純全供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定及共犯共同責任原則，應於被告所犯主文項下宣告沒收；

另如附表編號9 所示之房屋租賃契約書，係被告承租上開鐵皮屋時簽訂取得乙節，有證人簡錦樹、郭晉旭所為證詞可稽，自屬被告所有，供本案圖利供給賭博場所犯罪所用，亦應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。

至於警方在賭客王建棠左手中查獲之現金2 萬9,000 元、在被告王建棠左側口袋內所查獲之現金20萬元，並非在賭檯上之財物，參以王建棠於警偵訊時已否認係供賭博之用，而遍閱全卷，亦查無證據足證該筆現金確與本案賭博犯行具有直接關聯性，尚不得逕予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第268條前段、後段、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官楊境碩到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第五庭 審判長 法 官 林家聖
法 官 賴昱志
法 官 王奕華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 應慧芳
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。


附表：
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│編號│物品名稱數量          │
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│一  │天九紙牌賭具10副      │
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│二  │天九紙牌2副           │
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│三  │骰子70顆              │
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│四  │撲克牌15張            │
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│五  │計時器1個             │
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│六  │押寶墊1張             │
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│七  │塑膠夾1包             │
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│八  │無線電1台             │
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│九  │房屋租賃契約書1本     │
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