臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,104,侵訴,15,20170622,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度侵訴字第15號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 李同明
選任辯護人 周振宇律師（法律扶助）
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第460 號），本院判決如下：

主 文

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○因詐欺及竊盜罪等案件，於法務部矯正署屏東監獄（下稱屏東監獄）服刑，其與卷內代號0000-000000 之成年男子（真實姓名年籍均詳卷，下稱A 男）同為屏東監獄信舍28號房（下稱信舍28號房）之受刑人，詎其竟基於強制性交之犯意，為以下之妨害性自主行為：㈠於民國103 年9 月底某日晚間8 時許，在信舍28號房內，違反被害人A 男之意願，先親吻被害人A 男嘴巴後，再將手伸進被害人A 男褲子，以手指插入被害人A 男之肛門，再以其生殖器插入被害人A 男肛門之強暴方式，為性交行為1 次。

㈡於103 年10月16日晚間10時許，在信舍28號房內，違反被害人A 男之意願，以手指強行插入被害人A 男肛門之強暴方式，而為性交行為1 次。

嗣於103 年10月31日，經屏東監獄管理員發覺被害人A 男行狀有異後轉介心理師輔導，被害人A男始告以上情，並經調閱舍房監視器畫面而循線查獲上情。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

末按，告訴人、被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

為免過於偏重告訴人、被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，告訴人、被害人之陳述除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據。

所謂無瑕疵，係指被害人所為不利於被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證，並無矛盾而言。

又所稱補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與告訴人、被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與告訴人、被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言（最高法院98年度台上字第7056號、101 年度台上字第2675、3573號判決參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人即被害人A 男於警詢及偵查中之指訴、證人甲○○、丙○○於偵查中之證述、法務部矯正署屏東監獄收容人談話筆錄、臨床心理師會談紀錄及舍房監視器錄影畫面等件，為其主要論據。

訊據被告固不否認於案發時與被害人A 男為屏東監獄同房舍友之事實，惟堅詞否認有何公訴人上開所指強制性交犯行，辯稱：伊只是和A 男在玩，沒有對A 男強制性交等語。

其辯護人則為之辯護稱：起訴書所載被告於103 年9 月底某日晚間8 時許對被害人A 男強制性交部分，除被害人A 男之指述外，並無其他補強證據，自難推論被告確有此部分犯行。

至起訴書所載103 年10月16日晚間10時許犯行部分，雖有證人A 男、甲○○及丙○○之證述，然始終連續錄影之舍房錄影畫面卻無被告對被害人A 男為強制性交犯行之紀錄，就此自應為有利於被告之認定。

另起訴書所載案發時間舍房內均尚有其他受刑人，若被告有起訴書所載強制性交犯行，被害人A 男何以未呼救、反抗或立即向監所管理員舉發或申報？又於舍房空間狹小且設有錄影設備，復隨時受監所管理人員監看，於此情形下被告自無可能對被害人A 男為強制性交行為，再者，若受刑人有違規情事，管理人員必然可以即時發現並加以制止，殊無可能發生如被害人A 男於警詢中所稱遭被告多次性侵之情事，是其所為指述實有可疑等語（見本院卷二第180 頁背面至第182 頁），經查：㈠被告與被害人A 男自103 年7 月間起至同年10月30日止為法務部矯正署屏東監獄信舍28號房同房舍友，證人甲○○自同年9 月間起與被告及被害人A 男同房，證人丙○○則自同年10月24日起轉入信舍28號房等情，為被告所不否認（見本院不公開卷第26頁、警卷第2 頁），核與證人即被害人A 男、證人甲○○、丙○○於法務部矯正署詢問時所述大致相符（見本院不公開卷第29頁、第32頁、第34頁），並有法務部矯正署屏東監獄104 年5 月28日屏監戒字第10400020400 號函在卷可佐（見本院卷一第47頁），先堪認定。

㈡公訴意旨㈠部份：⒈公訴人雖認被告於103 年9 月底某日晚間8 時許，在信舍28號房內，違反被害人A 男之意願，先親吻被害人A 男嘴巴後，再將手伸進被害人A 男褲子，以手指插入被害人A 男之肛門，再以其生殖器插入被害人A 男肛門之強暴方式，對被害人A 男為性交行為等語。

被害人A 男於警詢時證稱：伊與被告同房後約兩個多月之103 年9 月底某日晚間8 時許，伊在房間內睡覺時，被告突然將伊翻過去面向被告並親伊嘴巴，還將伊的腳打開，手伸進去伊褲子裡面，用手指頭挖伊屁股，被告的手指頭伸進去一下就拿出來了，當時被告有將自己及伊的褲子脫掉，並試圖用生殖器用伊的肛門，但是伊對被告說很晚了要睡覺了，被告就沒有繼續做下去，被告以手指頭挖伊屁股性侵伊的時間約有半分鐘，當時跟伊同房的人都睡著了沒有看到等語（見警卷第9 頁至第10頁）；

復於偵訊中證稱：被告第一次性侵伊是在103 年9 月底某日晚上8 點多，當時被告用手指頭伸到伊的肛門時間大約半分鐘，當時被告的手是從前往後，先碰到伊的生殖器再碰到伊的肛門，當時伊有跟被告說不要鬧了，伊要睡覺了，也有用手推開被告，被告還有用生殖器放進伊的肛門，是先用手指頭再用生殖器，同房的人都沒有發現，伊沒有報告舍監，且因為伊快要出獄了不想生事端，也沒有告訴其他人等語（見偵卷第17頁至第18頁），觀其前後所述，就被告當時究有無以生殖器插入其肛門乙節，所述已有不一。

又證人A 男雖稱伊係於103 年9 月底某日晚間8 時許遭被告以手指及生殖器插入肛門，當時同房舍友睡著了所以沒有看到等語如前，然依證人即屏東監獄紀錄科內勤人員丁○○於本院審理中所證：（屏東監獄）10點就寢，晚點名是9 點半或9 點，可以看書到10點半等語（見本院卷二第9 頁），可知證人A 男所指被告為上開性侵害行為之晚間8 時許，尚未達屏東監獄日常作息之晚點名及就寢時間，是證人A 難所述當時其他室友都睡著了乙節是否屬實，亦非全然無疑。

且被告、證人A 男及甲○○所在之信舍28號房空間非廣，若被告確有如證人A 男所述之脫去褲子再以手指、生殖器分別插入A 男肛門前後約半分鐘等行為，加以當時A 男曾以手推被告並出言拒絕被告等情屬實，殊難想像與其等同房之證人甲○○對此會全然未察覺。

是以，證人A 男前揭證述情節，非無疑點。

⒉證人甲○○於103 年10月31日屏東監獄談話中陳稱：伊於103 年10月16日夜間因房內有異聲被吵醒，轉頭看見被告眼望A 男，A 男則在擦拭嘴巴，伊就問他們兩人在做什麼事不睡覺，他們並未回答，A 男則起身走向廁所漱口，隔天伊再追問A 男，A 男才說被告親他的嘴巴。

另外在同年10月30日A男還有告訴伊同年10月28日晚上被告有再次親吻他等語（見本院不公開卷第32頁至第33頁）；

再於偵訊中證稱：伊於103 年10月16日聽到房內有異聲被吵醒，醒來以後就看到被告從A 男身上離開。

伊是隔天問A 男發生甚麼事，A 男說乙○○親他，還說之前有用手指挖他肛門等語（見偵卷第36頁至第37頁）；

復於本院審理中證稱：摳肛門的事是在伊看到被告趴在A 男上面，A 男有要推開的動作的第二天講的，但A男沒有說摳肛門是甚麼時候的事情，只說之前有這樣，摳肛門這件事情伊沒有親眼看到，是A 男陳述給伊聽等語（見本院卷二第3 頁背面、第6 頁）；

證人丙○○於103 年10月31日屏東監獄談話中則陳稱：昨天下午0246（即被告）被叫去主任那裡時，2815（即證人甲○○，下稱證人甲○○）問A男那天晚上你們兩人在做什麼事，1046（即A 男，下稱A 男）遲疑一下小聲回答：「他親我，就這樣」，證人甲○○又問他：「就這樣？」，A 男又回答「上上禮拜又有一次」等語（見本院不公開卷第34頁至第35頁）；

復於偵訊中證稱：A 男有在伊與甲○○面前講說「他（被告）有給我挖，還有給我插進去」等語（見偵卷第26頁）；

於本院審理中則證稱：被告被主任叫去以後，證人甲○○有問A 男說你們兩個人發生何事，A 男說（被告）有親他，證人甲○○又問除了這個還有沒有別的動作，A 男說有摸他、有插他，當時甲○○是問前一天晚上的事，A 男並沒有說他所述被親、被插的事情是何時發生的，得知此事之詳細時間伊不記得了等語（見本院卷一第148 頁至該頁背面），細繹證人甲○○、丙○○前揭證述，可知其等均未曾見聞被告於103 年9 月底對A 男強制性交行為之經過，其等所悉者，全係憑證人A 男之告知，是以其等前揭證述，僅係轉述證人A 男之陳述，非依憑其等自身經歷、見聞或體驗，是以該等證述應與證人A 男之陳述評價為具同一性之累積證據，自不能據以補強證人A 男前揭證述之真實性。

⒊經本院勘驗卷附舍房監視器錄影畫面結果，雖可見被告於103 年10月間多次於舍房內對被害人A 男為撫摸手臂、胸部、手指等部位及猝然親吻被害人A 男之行為，惟前揭影像中均未攝得被告有以手指或生殖器插入被害人A 男肛門之情事，有本院勘驗筆錄1 份在卷可佐（見本院卷二第164 頁背面至第166 頁），是依卷附舍房監視器錄影畫面僅可認被告曾於103 年10月間對被害人A 男為撫摸、親吻等逾矩之行為，然尚難僅以此情推認公訴意旨所認被告於103 年9 月底曾對被害人A 男為性侵害之行為乙節屬實。

又屏東監獄舍房內雖均設有監視器持續錄影，惟經本院向屏東監獄函調103 年9 月份之舍房監視器錄影畫面，屏東監獄覆以：該監舍房監視紀錄記憶體容量僅2 個月，故103 年9 月20日至30日之監視紀錄已遭新紀錄覆蓋而無法提供乙節，亦有前揭屏東監獄函文在卷可按，是本案已無從藉舍房監視器錄影畫面確認證人A男所述之真實性。

綜上，證人A 男前揭指述內容是否屬實非無可疑之處，又乏其他積極證據得予補強其可信性，是本案尚無從僅以證人A 男前揭證述推斷被告有此部分妨害性自主之犯行。

㈢公訴意旨㈡部份：⒈公訴人另認被告於103 年10月16日晚間10時許，在上開舍房內，違反被害人A 男之意願，以手指強行插入被害人A 男肛門之強暴方式，而對被害人A 男為性交行為等語。

經查，證人A 男於103 年10月31日屏東監獄談話中陳稱：103 年10月15日或16日就寢時間以後有對伊做親嘴、摸伊的性器官及以手指挖伊肛門等行為，大概持續半分鐘之久，伊有對被告說「不要鬧」等語（見本院不公開卷第29頁至第30頁）；

再於警詢中證稱：被告最後一次對伊性侵害是在103 年10月16日晚上，當時伊已經睡著了，被告突然將伊轉過去面對被告，被告親伊的嘴巴，還將伊的腳打開，手伸進去伊褲子裡面用手指頭挖伊的屁股，被告的手伸進去一下子後就拿出來了，這次被告沒有用生殖器或其他物品插入伊肛門內，過程中伊一直都有反抗，有用手推被告並以身體閃躲，也有用言語跟被告說不要鬧了，當時同房的人有被伊及被告的聲音吵醒，也有問伊與被告在做什麼，但是伊與被告並沒有回答等語（見警卷第10頁至第12頁）；

復於偵訊中證稱：被告最後一次對伊性侵害是在103 年10月16日晚上8 點多，過程如伊警詢中所述，當時並被告沒有用生殖器放進伊的肛門，這一次有被甲○○發現，甲○○問伊與被告在幹嘛，伊沒有回答，後來甲○○就去報告主任，甲○○問伊與被告在幹嘛的時候被告是在親伊等語（見偵卷第18頁至第19頁）；

證人甲○○則於103 年10月31日屏東監獄談話中陳稱：伊於103 年10月16日夜間因房內有異聲被吵醒，轉頭看見被告眼望A 男，A 男則在擦拭嘴巴，伊就問他們兩人在做什麼事不睡覺，他們並未回答，A 男則起身走向廁所漱口，隔天伊再追問A 男，A男才說被告親他的嘴巴等語（見本院不公開卷第32頁至第33頁）；

復於偵訊中證稱：伊於103 年10月16日聽到房內有異聲被吵醒，醒來以後就看到被告從A 男身上離開。

伊看到被告的時候被告跪著並用手撐在A 男的草蓆上，伊看到的時候有喊「你們在幹甚麼」，A 男及被告沒有回答，A 男還去漱口，伊隔天問A 男發生甚麼事，A 男說乙○○親他等語（見偵卷第36頁至第37頁）；

於本院審理中則證稱：當初伊是晚上在睡覺，聽到木板「碰」一聲被吵醒，伊翻過來就看到被告趴在（A 男）上面，被A 男推開，伊就問他們在幹什麼，他們沒有理伊，很晚了就各自睡覺了，隔天伊問A 男「你們昨天在幹什麼」，起先A 男不敢講，後來才說之前被告就有對他怎麼樣、用手指挖他，這些事情伊沒有親眼看到，是A男這樣陳述給伊聽。

伊看到的情形只有A 男推被告，另外當天A 男還有擦嘴巴及漱口的動作。

（見本院卷二第3 頁背面至第5 頁），觀其等上開證述，就被告於103 年10月16日曾對被害人A 男為親吻行為及該次行為經證人甲○○目擊等情雖屬一致，惟本案事發時即經屏東監獄人員調取信舍28號房103 年10月份監視器紀錄全面清查，凡被告對被害人A 男有不當之肢體接觸者，即予燒錄光碟存查，經清查結果，總計燒錄103 年10月10日、11日、12日、15日、21日及28日共12段監視紀錄，103 年10月16日監視紀錄因並無異狀，故未予節錄存檔等情，有前揭屏東監獄函文在卷可按，是以103 年10月16日之監視器畫面既經獄方檢視並無異狀，且因而未予燒錄留存，被告是否確係於103 年10月16日對被害人A 男為公訴意旨所指犯行，要屬有疑，且已無從以舍房監視器影像予以核實。

⒉又經本院勘驗卷附舍房監視器錄影畫面，其中103 年10月21日部分勘驗結果略以：【監視器錄影日期：103 年11月21日】【監視器時間：22：30：01－22：32：01】【檔案名稱：C12_1021_223001_120】 【監視器畫面內容：舍房內有3 個人，A 男躺在被告左方，另一名舍友與A 男頭對頭躺著。

監視器時間22：30：39時，A 男在被告左方面對被告側睡，被告起身靠近A 男，用左手攬住A 男脖子親吻A 男，A 男驚醒後仰躺向後躲避，被告身體繼續往前橫在A 男上方，此時與A 男頭靠頭睡的舍友驚醒抬頭看，A 男將被告推開，並用手背及棉被擦拭嘴唇，被告躺回自己的床位後同房舍友仍抬頭看向A 男與被告，A 男起身走向廁所漱口及抽菸】等情，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷二第165 頁背面）。

經核上開監視器錄影畫面勘驗結果，與證人甲○○前揭所述於驚醒時見到被告用手撐在A男草蓆上方，A 男則在擦拭嘴巴，伊就問他們兩人在做什麼事不睡覺，他們並未回答，A 男則起身走向廁所漱口及抽菸等語之情節均相符，加以證人甲○○於本院審理中另證稱：伊於103 年10月31日屏東監獄談話中記得是在103 年10月16日晚上發生，是因為當時事情剛發生，伊說的是大約時間，在獄中發生甚麼事都是記禮拜幾比較清楚，伊是用推算的，伊親眼看到的就只有伊陳述的那一幕而已等語（見本院卷二第5 頁背面至第6 頁），足認證人甲○○遭被告與被害人A男之互動驚醒當次行為時間應係103 年10月21日晚間，其於屏東監獄談話及偵訊中所述遭被告及被害人A 男互動驚醒之時間為103 年10月16日就寢後云云，應屬記憶不清導致推算有誤所致。

從而，公訴意旨以證人A 男及甲○○於屏東監獄談話及偵訊中所述，認被告係在103 年10月16日對被害人A男為性侵害行為乙情，非無違誤。

⒊證人A 男雖於警詢及偵訊中證稱：被告於103 年10月16日晚上伊睡著後，突然將伊轉過去親伊的嘴巴，還將伊的腳打開，手伸進去伊褲子裡面用手指頭挖伊的屁股，過程中伊一直都有反抗，有用手推被告並以身體閃躲，也有用言語跟被告說不要鬧了，該次有被甲○○發現，甲○○問伊與被告在幹嘛，伊沒有回答等語如前，然依前揭勘驗結果及證人證述可知，證人甲○○遭被告及被害人A 男互動驚醒之日期應為103 年10月21日，已如前述。

又觀上開監視器畫面勘驗結果可知，當日被告雖有於被害人A 男睡覺時猝然親吻被害人A 男之舉動，然當日之舍房監視器錄影畫面並未攝得被告有如證人A 男前揭指述之將手指插入其肛門之行為，自亦無從以103 年10月21日之舍房監視器畫面為不利於被告之認定。

從而，公訴意旨就所指被告此部分犯行之舉證，亦無法使本院達致有罪心證之程度。

㈣公訴意旨另以屏東監獄臨床心理師會談紀錄1 份佐證被害人A 男當時確有顯現遭性侵後之心理狀態等語，經查，前揭會談紀錄雖記載被害人A 男於會談時有行為退縮及情緒低落等情形（見本院不公開卷第38頁），然依證人丙○○於本院審理時到庭證稱：A 男個性比較木訥，也都沒有在講話；

A 男個性有點懦弱，畏畏縮縮的感覺等語（見本院卷一第147 頁），及證人甲○○於本院審理中所證：A 男比較木訥等語（見本院卷二第5 頁），可認A 男平時之外在情緒表現與前揭會談紀錄所載情形原即相去非遠。

又被告曾數次對被害人A男為撫摸、親吻等行為，亦經本院勘驗卷附舍房監視器錄影畫面屬實，業如前述，是被告對被害人A 男所為前揭逾矩行為，亦可能影響被害人A 男會談時之情緒及行為展現，從而，尚難認被害人A 男於會談時所展現之行為退縮及情緒低落等情，確係因遭被告性侵害所致，是前揭會談紀錄所載情形，亦不足資為不利於被告之認定。

㈤辯護人雖另聲請傳訊證人A 男到庭作證，惟證人A 男經本院依址傳喚、拘提各2 次均未到庭，有本院送達證書2 紙、屏東縣政府警察局恆春分局105 年7 月5 日恆警偵字第10531310500 號函、105 年11月30日恆警偵字第10532369300 號函暨上開函文所附報告書各1 份及本院拘票2 紙在卷可按（見本院卷一第117 頁、第167 頁、卷二第43頁至第46頁、第101 頁至第104 頁），足見證人A 男現所在不明而無法傳喚，合於刑事訴訟法第163條之2第2項第1款所定不能調查之情形，依刑事訴訟法第163條之2 規定，此部份證據調查之聲請，應予駁回，併此敘明。

㈥綜上，本案公訴人認被告涉犯前揭犯罪所提出之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之首揭說明，本案被告上揭犯罪核屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官先文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 簡光昌
法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 蕭雅芳