臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,104,易,180,20161215,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度易字第180號
105年度易字第258號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡信正
選任辯護人 邵勇維律師
康進益律師
康鈺靈律師
上列被告因恐嚇等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1736 號）及追加起訴（105 年度蒞追字第4 號），本院合併審理後判決如下：

主 文

蔡信正犯重利罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又共同犯使公務員登載不實罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯使公務員登載不實罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

又犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

得易科罰金部分應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

不得易科罰金部分應執行有期徒刑貳年陸月。

扣案如附表所示之物均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣拾柒萬元及本票貳紙（本票號碼：590052、590053）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、蔡信正於民國102 年1 月22日，趁陳俊華周轉困難需款孔急之際，基於重利之犯意，在屏東縣○○市○○路00巷0 號陳俊華住處，貸款新臺幣（下同）100 萬元予陳俊華，約定每月利息3 萬元（換算年利率百分之36），清償日期為102 年4 月21日，並扣除預扣3 個月利息9 萬元、給付介紹人李富山之介紹費5 萬元，並清償陳俊華其他既有債務80萬元後，支付陳俊華現金6 萬元。

嗣陳俊華為償還利息，於102 年1月23日至102 年8 月21 日期間不詳時間、在不詳地點共分3次給付蔡信正共8 萬元（含102 年8 月21日以匯款方式給付2 萬元利息入蔡信正彰化銀行大發分行帳戶），共計給付蔡信正利息17萬元，蔡信正因此而取得與原本顯不相當之重利。

二、蔡信正為擔保其債權，乃要求陳俊華提供其父親陳枝松（亦為名義上之借款債務人）所有坐落屏東市○○段000 地號土地（持分二分之一，以下簡稱本案土地）及其上門牌號碼屏東市○○路00巷0 號未辦理保存登記之房屋（持分百分之百，稅籍號碼為00000000000 號，以下簡稱本案房屋）供借名設定抵押權予其岳母葉金鳳。

蔡信正明知陳俊華之借款金額為100 萬元，且約定之年利率為百分之36，竟與代書謝秋碧（未經提起公訴）共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於102 年1 月22日在陳俊華上開住處，由謝秋碧在「土地登記契約書」、「土地、建築改良物抵押設定契約書」等文件上不實記載本案房屋、土地擔保債權總金額為300 萬元，年利率為百分之5 等事項，並於同日向屏東縣屏東地政事務所辦理普通抵押權設定登記，將本案房屋、土地設定300 萬元之抵押權登記予不知情之謝金鳳，使無實質審查權限之該管公務員，登載於職務上所掌之土地登記簿公文書，致生損害於陳俊華、陳枝松及地政機關土地登記之正確性。

蔡信正為圖擔保債權，同時又將本案土地及本案房屋以信託為由，移轉所有權登記在葉金鳳名下，信託期間自102 年1 月22日起至105 年1 月21日止，其中本案土地於102 年1 月23日辦畢所有權移轉登記予葉金鳳，本案房屋則於102 年1 月22日簽立「所有權買賣移轉契約書」，以買賣為名義移轉給葉金鳳，並於同日辦理契稅申報。

嗣蔡信正明知葉金鳳僅為其借名登記之人頭，葉金鳳與其之間並無土地買賣關係，竟又基於使公務員登載不實之犯意，於103 年5 月6 日（追加起訴書誤載為105 年，業經檢察官當庭更正）在不詳處所，利用不知情之代書陳冠妏在「土地登記契約書」、「土地建築物所有權買賣契約書」等文件上不實記載以買賣為登記原因，並於同日向屏東縣屏東地政事務所辦理本案土地所有權移轉登記，將本案土地之所有權由葉金鳳移轉登記予蔡信正，使無實質審查權限之該管公務員，登載於職務上所掌之土地登記簿公文書，致生損害於地政機關土地登記之正確性。

三、蔡信正復意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，於102 年11月13日下午某時在高雄市85大樓對面7-11超商附近，以陳俊華未清償上開借款本金及利息為由，要求陳俊華需另行簽立金額100 萬元之本票，否則將拆掉本案房屋之方式恐嚇陳俊華，陳俊華因此心生畏懼，而在同日下午3 時25分至高雄市○○○路0000號超商購買空白本票簿，並簽發金額100 萬元之本票1 張交付給蔡信正（本票號碼：590052、發票日：102 年11月11日）。

四、蔡信正復於103 年1 月10日上午某時，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車至屏東市○○路00巷0 號陳俊華住處，聲稱要將本案房屋拆除，未獲陳俊華置理，隨即又駕駛上開車輛尾隨陳俊華至住處附近農地，在該處要求陳俊華再簽發金額100 萬元之本票遭拒絕後，竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，打開車輛後行李廂要求陳俊華觀看放置在內之空氣槍及子彈（經鑑定均無殺傷力），並稱陳俊華態度很差，命陳俊華下跪，否則就要扣下去（意指開槍）等語，以上開舉動及言詞恐嚇陳俊華，陳俊華因此心生畏懼（尚未達致使不能抗拒之程度），又再行簽發金額100 萬元之本票1張交付蔡信正（本票號碼：590053、發票日：103 年1 月10日）。

嗣陳俊華不堪其擾而報案，經警方103 年2 月7 日上午7 時50分許，持搜索票於蔡信正駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車後車廂內扣得其所有供恐嚇取財之用之空氣槍1支、子彈5 顆、金屬彈殼3 顆（均無殺傷力），始查悉上情。

五、案經陳俊華訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本件被告蔡信正、辯護人及檢察官於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第109 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。

本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷二第82頁），核與證人即告訴人陳俊華於警詢、偵查中具結證述，及證人李富山、謝秋碧、蘇月德、葉金鳳、陳俊生、馬淑雲、簡政宗於偵查中具結證述相符（見警卷第4-6 頁、103 年度偵字第1736號卷【下稱偵卷】第11-13 、97-100、130-132 、134-137 、162-166 、173 、175 、189 、193、194 頁），並有搜索照片4 張、借據及切結書、信託同意書、屏東縣政府稅務局總局102 年契稅繳款書、屏東縣政府稅務局總局102 年房屋稅繳款書、屏東市○○段000 地號土地登記第一類謄本（列印日期：102 年1 月25日9 時29分）、屏東市○○段000 地號土地所有權狀、本院103 聲搜字89號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局103 年2 月7 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局103年3 月19日刑鑑字第1030015353號鑑定書、屏東縣政府稅務局103 年房屋繳款書、屏東市○○段000 地號土地登記第二類謄本（列印日期：103 年6 月6 日8 時48分）、屏東縣屏東地政事務所103 年10月17日屏所地一字第10331274400 號函（附屏登字第1029號土地登記資料、屏登字第1030號土地登記資料、屏登字第6045號土地登記資料、屏登字第6712號土地登記資料）、屏東縣政府稅務局103 年10月23日屏稅房字第1030039011號函附契稅申報資料、郵政跨行匯款申請書各1 份、本票2 張（票號：590052號、590053號）、高雄地方法院存證號碼426 存證信函、告訴人提出之利息繳付計算字條、本票簿發票、民事支付命令狀、支付命令、聲明異議狀、本院103 年度訴字第656 號民事裁定、103 年度補字第309 號裁定、高雄地方法院存證號碼2479存證信函、103 年7 月1 日民事更正狀、宏陽估字第00000000號不動產估價報告書各1 紙、屏東縣屏東地政事務所104 年7 月16日屏所地一字第10430858700 號函（附屏登字第133650號土地登記資料、屏登字第10280 號土地登記資料）1 份在卷可稽（見警卷第8-13、20-25 、29-32 頁、偵卷第5-8 、15、17-18 、39-85 、86-93 、105-106 、143-157 、168-170 、178-181 頁、司執助卷第32-37 頁、本院卷一第70-73 、81-84 、89-90 ），並有如附表所示之空氣槍1 支、子彈5 顆、金屬彈殼3 顆扣案可佐，足見被告自白與事實相符，應屬實在。

二、又證人謝秋碧於本院審理中具結證述：陳俊華於102 年1 月22日向被告借款的金額應該是100 萬元，土地建築改良物抵押權設定契約書設定300 萬元抵押權是被告要求的，他說要這樣設定我就這樣設定，這件是普通抵押權，並沒有任何契約或借據可以證明陳俊華向被告借300 萬，利息寫按年息百分之5 計算是慣例，我沒有問過陳俊華，應該是被告的意思，我忘記是否為被告要我這樣寫的等語（見本院卷一第256-265頁），證人即告訴人陳俊華於本院審理中具結證述：我跟被告借100 萬元，錢是隔天去代書事務所拿的，利息是1個月3 萬元，先扣3 月的利息，謝代書告訴我金主那邊要求要設定300 萬抵押權，謝代書說這是常規等語（見本院卷一第279 、290 頁），又質諸本件借據及切結書，其上僅記載告訴人及陳枝松借款金額為100 萬元，並未記載利息如何計算，則謝秋碧顯不可能由被告與告訴人之間簽立之借據中得知借貸利息為何，足見謝秋碧於102 年1 月22日填寫土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書時，應係明知被告貸予告訴人之金額並非300 萬元，仍依被告要求填寫「抵押權擔保之債權總金額為300 萬元」、「年息百分之5 」等不實內容，並持之辦理土地登記，與被告間確有使公務員登載不實之犯意聯絡、行為分擔，自屬共同正犯。

三、而被告雖於103 年1 月10日上午某時，在告訴人住處附近農地要求告訴人再簽發金額100 萬元本票，遭拒絕後，打開車輛後行李廂要求告訴人觀看放置在內之手槍及子彈（經鑑定均無殺傷力），並命告訴人下跪否則就要扣下去，使告訴人心生畏懼又再行簽發金額100 萬元之本票1 張交付予被告（本票號碼：590053、發票日：103 年1 月10日），然證人即告訴人於偵查中具結證述：當天被告打電話給我，說他要到我家看房子，而且說他後面有一車的小弟，我們就約在高屏大橋下來歐悅汽車旅館附近，然後我就帶被告到我住的地方，到了以後他就開始四處看我的房子，當時我伯母也在，還有問被告要做什麼，被告跟我伯母說我的房子要打掉重新蓋，當時我就跟他說我菜園還有工作要做，要先過去菜園，被告說他要跟著我過去，我就騎機車，被告開車跟在我後面，到了菜園之後，我因為脊椎受傷所以雙手插著腰，被告就說我態度不好，就要求我要再給他錢，他要我再簽100 萬元的本票，我不簽他就帶我到他車子後面，打開後行李箱指後面的東西給我看，並問我這是什麼東西你知不知道，你會不會怕，他要我再簽100 萬元本票，他會叫他那些小弟不要來我家亂了，我就回家拿我之前簽的那本本票到菜圃簽給他，他要我簽102 年1 月22日，但是我不願意，所以我本來是寫102 年後來又改成103 年等語（見偵卷第163-166 頁），且於本院審理中具結證述：我看到被告車廂裡有槍跟子彈，沒有看得很清楚，我會害怕，但被告沒有把槍拿起來，我還有選擇的權利，被告要求我發票日寫前一年的日期，但我說我開票只能寫當天日期，因為我怕他後來會主張是一開始借款時就簽了等語（見本院卷一第285 、292-293 、297-298 頁），足見被告當時僅掀開車輛後行李廂露出空氣槍及子彈要求告訴人觀看，並欲以之威嚇告訴人，然並未拿起手槍瞄準或抵住告訴人脅迫其馬上交付本票，故被告雖造成告訴人之心理恐懼，然應未達危及性命之程度；

再者，告訴人對於本票之發票日如何填載尚與被告有所爭執，且最後並未依被告要求倒填為102 年1 月22日乙節，亦據告訴人證述明確，則被告之行為應尚未達致使告訴人不能抗拒之程度，應可認定，併予敘明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上揭重利、使公務員登載不實、恐嚇取財等犯行，洵堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

㈠、按所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年上字第520 號判例意旨參照）。

被告向告訴人收取年利率百分之36之利息，不僅超出民法第205條規定之最高週年利率百分之20甚多，甚至超出當舖業法第11條第2項所定最高不得超過百分之30之利率，且衡諸告訴人尚有提供其父親所有之本案土地、房屋供被告設定抵押權，已足供擔保被告之債權可受清償，被告猶向告訴人收取高達百分之36之年利息，較之一般放貸利息顯有較高，故被告確有取得與原本顯不相當之重利，要屬無疑。

㈡、又按依土地法所為之土地及建築改良物所有權與他項權利登記（統稱「土地登記」）有絕對效力，該法第37條第1項、第43條定有明文。

民法第759條之1 復規定「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」、「因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」。

又刑法偽造文書罪重在保護文書之公共信用法益，以有損害公眾或他人之虞即足，不以實受損害為要，且不限於有經濟價值之損害（最高法院21年上字第2668號、22年上字第874 號、31年上字第1505號、51年台上字第111 號、54年台上字第1404號判例參照）。

土地登記係不動產物權之公示方法，目的在以登記之公信力維護不動產交易安全，倘使之虛偽登記不實，自足生損害於公眾或他人。

復次，抵押權係指對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金優先受清償之權，而一般抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權不同，當事人間明知無債務關係存在，縱出於相對抗辯事由之考量，因而為抵押設定之絕對效力物權登記者，仍屬使公務員登載不實（最高法院95年度台非字第263 號、91年度台上字第625 號判決意旨參照）。

故被告如事實欄二所載，明知告訴人之債務僅有100 萬元，仍由代書謝秋碧在「土地登記契約書」、「土地、建築改良物抵押設定契約書」等文件上不實記載本案房屋、土地擔保債權總金額為300 萬元，年利率為百分之5 等事項，以及明知葉金鳳與其之間並無土地買賣關係，卻利用不知情之代書陳冠妏在「土地登記契約書」、「土地建築物所有權買賣契約書」等文件上不實記載以買賣為登記原因，並分別向屏東縣屏東地政事務所辦理土地登記，均使該管公務員登載於職務上所掌之土地登記簿公文書，致生損害於告訴人、陳枝松及地政機關土地登記之正確性。

㈢、再按本票屬有價證券，其權利之行使或處分必須占有該證券。

是本票權利之發生、行使及處分既與證券之作成或占有具有不可分離之關係，自亦具有「物」之性質，而得為竊盜罪、詐欺取財罪、強盜取財罪或恐嚇取財罪等犯罪之客體，非僅單純之權利或財產上之利益（最高法院89年度台上字第3724號判決意旨參照）。

故被告如犯罪事實三、四所載，以恐嚇之方式要求告訴人簽立本票，應均構成恐嚇取財罪。

㈣、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告於犯罪事實一所載之重利行為後，刑法第344條業於103 年6 月18日修正，並於同年月20日施行，修正前該條規定「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」；

修正後規定「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。

前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用」，經新舊法比較之結果，新法並無較有利於被告之情形，是應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第344條之規定處斷。

㈤、故核被告如犯罪事實一所為，應係犯修正前刑法第344條重利罪；

如犯罪事實二所為，應係犯2 次刑法第214條使公務員登載不實罪；

如犯罪事實三、四所為，應均係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪。

檢察官起訴書認被告如犯罪事實三、四所為係犯刑法第346條第2項之恐嚇得利罪，應有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，且本院已當庭諭知上揭法條（見本院卷一第300 頁），故無礙被告之防禦權，自應由本院變更起訴法條以審理。

被告與謝秋碧之間對於由謝秋碧在「土地登記契約書」、「土地、建築改良物抵押設定契約書」等文件上不實記載本案房屋、土地擔保債權總金額為300 萬元，年利率為百分之5 等事項，並向屏東縣屏東地政事務所辦理普通抵押權設定登記，使無實質審查權限之該管公務員，登載於職務上所掌之土地登記簿公文書，致生損害於告訴人、陳枝松及地政機關土地登記之正確性部分犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯，追加起訴書漏為記載，應予更正。

又被告利用不知情之代書陳冠妏於103 年5 月6 日在「土地登記契約書」、「土地建築物所有權買賣契約書」等文件上不實記載以買賣為登記原因，並向屏東縣屏東地政事務所辦理本案土地所有權移轉登記，將本案土地所有權由葉金鳳移轉登記為被告所有，使無實質審查權限之該管公務員，登載於職務上所掌之土地登記簿公文書，致生損害於地政機關土地登記之正確性，而犯使公務員登載不實犯行，為間接正犯。

被告所犯上開5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥、追加起訴書雖未敘明被告與謝秋碧共同基於使公務員登載不實之犯意，於102 年1 月22日在陳俊華上開住處，由代書謝秋碧在「土地、建築改良物抵押設定契約書」上不實記載告訴人借款之利息為「年利率百分之5 」之事項，並持之向屏東縣屏東地政事務所辦理本案土地登記，使公務員登載不實部分犯行，然此部分與已追加起訴部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

㈦、被告前於100 年間因重利案件，經臺灣高雄地方法院以100年度簡字第6121號判決處有期徒刑3 月確定，並於101 年1月31日易科罰金執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢，5 年內再犯本件有期徒刑以上之5 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈧、爰審酌被告正值壯年，不思以正當方法賺取金錢，竟利用告訴人需錢孔急，而貸予金錢後收取顯不相當之重利，且進一步以恐嚇之方式取得告訴人財物，又為虛增債權外觀，於土地登記申請書上不實記載債權總額、年利息並填載不實之移轉登記原因，漠視土地登記之公信力，被告所為不僅侵害他人財產法益，更損及不動產交易安全，所生危害甚鉅；

且被告於警詢、偵訊至本院審理前階段中均矢口否認犯行，至審判後階段始為認罪，犯後態度難謂甚佳，並衡諸其雖與告訴人於105 年3 月30日達成和解，卻遲至本案言詞辯論終結前均未能履行和解條件，仍一再推諉，有本院105 年度附民字第11號和解筆錄影本1 紙、本院審理筆錄2 份在卷可稽（見本院卷一第192 頁、本院卷二第20-21 、82-84 頁），顯見被告未有誠摯反省並彌補告訴人之損失之意，殊值非難，並考量被告各次犯罪手段不同，損害程度有別，及其學歷為高職畢業，經濟狀況小康，職業為服務業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就得易科罰金之罪諭知易科罰金之折算標準，並分別就得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪定應執行刑如主文所示。

六、沒收：

㈠、按刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文，於104 年12月30日修正公佈，並於105 年7 月1 日施行。

而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。

又按犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

㈡、查本案經警方於103 年2 月7 日持搜索票在被告駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車後車廂內扣得空氣槍1 支、子彈5顆、金屬彈殼3 顆，經鑑定後均無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103 年3 月19日刑鑑字第1030015353號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第6-8 頁），故非屬違禁物，然係被告所有供犯恐嚇取財所用之物，經被告坦承不諱（見本院卷二第82頁），核與告訴人指訴相符（見本院卷一第292 頁），應依刑法第38條第2項沒收之。

㈢、按民間高利借貸每有於借貸之初支付本金時，先扣除利息者，則應認貸款之人已取得利息（最高法院82年度台上字第5834號判決參照）。

被告既係為取得與原本顯不相當之重利始借款予告訴人，則被告所取得之利息應屬其犯罪所得，無庸扣除一般私人借貸合法放款可收取之利息，依現行刑法第38條之1第1項之規定，其所取得與原本顯不相當之重利應予沒收。

另被告放款予告訴人時，有預扣利息之情，核其性質屬利息之先付，故預扣之利息，亦屬被告所取得與原本顯不相當之重利。

是被告於借貸之初預扣9 萬元之利息，並另行分3 次向告訴人收取共8 萬元之利息乙節，業經認定如前，被告犯重利罪部分之犯罪所得共17萬元，均未扣案，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又被告如犯罪事實三、四所示，對告訴人為2 次恐嚇取財犯行，分別取得告訴人簽發之本票各1 紙（本票號碼：590052、發票日：102 年11月11日；

本票號碼：590053、發票日：103年1 月10日），亦為其犯罪所得為且均未扣案，爰同樣依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、職權告發部分：被告於本院審理中提出發票人為陳俊華、票面金額200 萬元之本票影本1 紙（本票號碼：698202，發票日：102 年2 月22日），供稱其除於102 年1 月22日借予告訴人100 萬元之外，尚有借予告訴人200 萬元，並於交付200 萬元款項予告訴人時，告訴人即開立上開本票做為借款憑據等語（見本院卷一第26-27 、109 頁），然經本院將該紙本票影本送請法務部調查局為筆跡鑑定，該本票影本之字跡係取自告訴人因受恐嚇而開立之另外2 紙本票原稿或影本上之字跡，組合後再行影印而成乙節，有法務部調查局104 年8 月31日調科貳字第10403379750 號函所附問題文書鑑識實驗室鑑定書1 份在卷可稽（見本院卷一第120-126 頁），被告是否另涉有行使偽造私文書犯行嫌疑，宜由檢察官另行偵辦後為適法之處理。

另謝秋碧與被告共犯使公務員登載不實罪部分未經起訴，亦應由檢察官另為處理，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：本案土地及本案房屋已因信託關係而移轉登記在葉金鳳名下，然葉金鳳為被告所用之人頭，實際上之受託人為被告，被告因而受託為陳枝松、告訴人處理本案土地及房屋之信託事務。

被告竟意圖不法利益，明知告訴人於102 年1 月22日只借貸100 萬元，竟宣稱借貸之金額為300 萬元，並以本金300 萬元未還及累欠未清償之利息已達3 個月以上為由，違背其受託人任務，將價值416 萬385 元之本案土地及價值20萬1400元之本案房屋，自己決定作抵債務180萬元，移轉登記在被告自己名下，亦即於103 年3 月27日簽立本案房屋之「所有權買賣移轉契約書」，以買賣為由，將本案房屋由葉金鳳名下移轉給被告，並於103 年3 月28日辦理契稅申報；

本案土地亦以買賣為由，由葉金鳳名下移轉登記在被告名下（於103 年5 月6 日送件申請登記，次日即7日登記完畢）。

並認為陳枝松、告訴人尚欠本金120 萬及利息未償，致生損害於陳枝松及告訴人財產及利益，因認被告涉犯刑法第342條背信罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。

三、檢察官起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、證人李富山、謝秋碧於偵查中之證述、借據及切結書、信託同意書、本案土地移轉所有權登記在葉金鳳名下之土地登記申請書、土地建築改良物信託契約書、本案房屋所有權移轉至葉金鳳名下之契稅申報書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、本案土地移轉所有權登記在被告名下之土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣契約書、本案房屋所有權移轉至被告名下之契稅申報書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、本院103 年度司執助字第491 號卷內有關本案土地鑑定價格之不動產估價報告書、告訴人於104 年3 月20日應訊時提出之葉金鳳對陳枝松支付命令聲請狀各1份為其主要論據。

四、訊據被告固坦承上開犯行，然查：

㈠、按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。

所謂意圖為自己或第三人得不法利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言；

另所謂財產及財產上之其他利益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院97年度台非字第80號、87年度台上字第3704號判決意旨可供參考）。

又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

再參諸信託法公布前之最高法院70年台上字第104 號民事判例就雙方當事人關於特定經濟目的而約定債務人將不動產所有權移轉登記與債權人之法律關係所闡釋之意旨：債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償等語觀之，既得由債權人於債務人無法依約清償債務時，將所有權已移轉於其名義下之擔保物變賣或估價，顯然認定此種取得擔保物所有權之信託的讓與擔保，並非雙方通謀而為之虛偽意思表示，而係屬有效之契約。

亦即債務人藉供擔保之目的，將標的物之所有權移轉於債權人之契約，為信託的讓與擔保，債權人於債務人不履行債務時，得就標的物優先受償。

依此所訂立之契約，約定以該標的物抵償債務，並非脫法行為，而屬合法有效之契約。

且此種信託的讓與擔保（即擔保信託）亦與民法第87條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者不同，前者係債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，縱無約定亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，債權人與債務人有關擔保信託之約定，乃均出於真正之效果意思而為表示，而有關其內容之解釋應就契約之約定內容決定之（最高法院74年台上字第272 號、71年台上字第2043號判決意旨可資參照）。

㈡、按稱信託者，謂委託人將財產移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條定有明文。

查本案告訴人向被告借款100 萬，並簽訂「借據及切結書」及「信託同意書」，其中「借據及切結書」第三點記載「債務人願意辦理信託登記，如果逾期無法清償債務時，同意由債權人處分信託物以利清償債務」之內容，而「信託同意書」記載「本借貸契約，借款人同意除對不動產設定抵押權外，另行信託予債權人指定之受託人，並授權於借貸期間未正常繳息，累計達參個月（含）以上時，由受託人代為尋找買方處分本不動產，價金以能負擔全部不動產借貸之本金加利息及所有應納稅額為底價。」

之內容等節，有借據及切結書、信託同意書各1 紙在卷可稽（見警卷第12、13頁）。

依上開契約內容所示，被告與陳枝松及告訴人訂定之契約雖名為「信託同意書」，然該契約之實質內容係以陳枝松移轉本案房地所有權予被告之岳母葉進鳳之方式作為被告債權之擔保，若告訴人未能依約清償，即可由葉金鳳處分本案房地以清償借款，此與信託法規範之信託行為實有不符，而較類似於「信託的讓與擔保」。

再者，證人謝秋碧於本院審理中具結證述：一般私人借款都會辦理抵押權設定或信託登記，就是為了要保全債權，因為這樣原所有人就沒辦法把房子賣掉，如果原所有人有其他債務的話，其他債權人也無法查封等語（見本院卷一第271-273 頁），證人即告訴人於本院審理中具結證述：我不知道信託是什麼意思，代書有跟我說要辦信託，我也有親自在信託同意書上簽名，但我不瞭解內容，我以為跟設定抵押權是一樣的，所以我沒有仔細看，我不知道土地跟房子的所有權有移轉給對方，但是我沒有委託被告或葉金鳳幫我處理什麼事務，房地都還是由我使用，被告沒有幫我管理等語（見本院卷一第278 、281 、288-290 、296-297 頁），被告於偵查中亦供稱：當初我們有約定信託代為處分，告訴人累計3 個月利息未繳的話，我就可以自由處理（本案房地）了，而且我有用存證信函告知對方等語（見偵卷第21-23 頁），足見被告於訂約當時主觀上應係欲將陳枝松所有之本案土地、房屋作為告訴人借款100 萬元之擔保，而非有為其管理本案房地之意；

告訴人亦僅係向被告借款，而未有委託被告處理有關房地事務之意。

被告與告訴人之間既不存在委任關係，亦無真正之信託關係，因此，縱被告以告訴人未清償本金及利息為由，將本案房地以低於市價之價格作價過戶到自己名下，亦非有何違背任務之行為，僅屬民事上之債務不履行所生之損害賠償或侵權行為所生之損害賠償關係，與背信罪之構成要件有間。

綜上，雖被告自白此部分犯行，其行為既不得以背信罪相繩，即應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條、第300條，修正前刑法第344條、刑法第2條第1項前段、第2條第2項、第214條、第346條第1項、第28條、第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官劉昀到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
刑事第一庭 審判長 法 官 王以齊
法 官 李宗濡
法 官 陳盈如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
書記官 郭松菊
附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前刑法第344條：
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第346條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號  │物品名稱          │數量    │鑑定結果（見偵卷第6頁） │
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│1     │空氣槍            │1支     │送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制│
│      │                  │        │編號0000000000），認係氣│
│      │                  │        │體動力式槍枝，以填充氣體│
│      │                  │        │為發射動力，經以金屬彈丸│
│      │                  │        │測試三次，其中彈丸（直徑│
│      │                  │        │5.983mm 、重量0.880g）最│
│      │                  │        │大發射速度為45公尺/ 秒，│
│      │                  │        │計算其動能為0.89焦耳，換│
│      │                  │        │算其單位面積動能為3.1 焦│
│      │                  │        │耳/ 平方公分。          │
├───┼─────────┼────┼────────────┤
│2     │子彈              │5顆     │認均係非制式子彈由金屬彈│
│      │                  │        │殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金│
│      │                  │        │屬彈頭而成，均不具底火、│
│      │                  │        │火藥，認不具殺傷力。    │
├───┼─────────┼────┼────────────┤
│3     │金屬彈殼          │3顆     │認均係非制式金屬彈殼。  │
│      │                  │        │                        │
│      │                  │        │                        │
└───┴─────────┴────┴────────────┘