臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,104,訴,157,20160415,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第157號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 塗明雄
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3650號），本院判決如下：

主 文

塗明雄犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹個）沒收。

事 實

一、塗明雄明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟未經許可，基於寄藏具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國103 年4 月間某日，在屏東縣林邊鄉○○路0 巷00○00號其漁塭工寮處，受真實姓名年籍不詳綽號「阿弟」之成年男子之委託，代為可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1 個），並將之藏放在上開漁塭工寮內，而未經許可寄藏上開改造手槍。

嗣於103 年5 月7 日17時30分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票在前開漁塭工寮執行搜索，並扣得上開改造手槍1 枝（含彈匣壹個），而查知上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本件卷存內政部警政署刑事警察局103 年5 月28日刑鑑字第0000000000號之槍枝鑑定書、103 年7 月22日爆裂物鑑定通知書，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據。

然按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

本件卷存上開鑑定書、鑑定通知書，係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官將扣案之槍枝及疑似爆裂物等證物送請內政部警政署刑事警察局所實施之鑑定，是其出具之前開書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，均具有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。

查本判決所引用之其餘於傳聞證據之證據，經提示並告以要旨後，檢察官及被告、及其辯護人均知該證據為審判外之言詞陳述及書面證據，原無證據能力，惟均同意有證據能力（見本院卷第29頁反面），且未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5 規定具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、事實認定：上開犯罪事實，業據被告塗明雄迭於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱（分見高雄市政府警察局新興分局高市新分偵字第00000000000 號卷【下稱警卷一】第38-41 、44-45 頁；

臺灣高雄地方法院檢察署103 年度毒偵字第2383號卷【下稱偵卷一】第11-12 頁；

本院卷第28頁反面至第29頁、第85頁反面），並有臺灣高雄地方法院核發之103 年聲搜字778 號搜索票（見警卷一第72）、內政部警政署刑事警察局電信偵查大隊之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷一第73-75 頁）各1 份附卷可佐；

而扣案之上開槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000），經臺灣高雄地方法院檢察署送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局103 年5 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可憑（見警卷一第1 頁），足認上開改造手槍確實具有殺傷力無疑，被告自白顯與事實相符。

本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：核被告塗明雄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

又按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，第11條第2項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。

另查被告前於97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1504號判決，分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定（下稱第1 案）；

再於97年間因竊盜案件，經本院以97年度簡字第942 號判決，判處有期徒刑6 月確定（下稱第2 案）；

前開第1 、2 案接續執行，於98年6 月19日縮短刑期假釋出監，惟其又於98年間犯施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第2179號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第3 案）；

末於98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度易字第1126號判決，分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定（下稱第4 案）。

前開假釋因此被撤銷，尚餘殘刑3 月13日，與第3 、4 案接續執行，於100 年8 月29日執行完畢而出監；

有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第8-16頁），被告於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件寄藏具殺傷力槍枝罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

爰審酌被告明知未經主管機關許可，不得寄藏具殺傷力之槍枝，竟仍無故寄藏之，所為對人身安全及社會治安構成潛在威脅，且其素行不良，有前開前科紀錄表可稽，實非可取，惟念其犯後尚知坦認犯行，所寄藏槍枝之數量僅1 把、時間非久，復尚未以上開槍枝從事其他非法行為，而未造成實際危害，暨考量其犯罪動機、情節、智識程度及生活狀況等一切情狀，及斟酌公訴人之求刑意旨，量處如主文所示之刑，並併科如主文所示之罰金，另斟酌其自陳務農、教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀（見警卷一第33頁受詢問人欄之記載），就罰金部分諭知如主文所示之易服勞役折算標準。

末扣案之上開改造手槍1 枝具有殺傷力乙節，業如上述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

叁、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告塗明雄未經許可，於103 年4 月間，受綽號阿弟之託，寄藏槍砲主要組成零件槍管2 支、9mm 子彈2 顆（不具殺傷力）、改造子彈半成品1 盒( 即非製式銅、銀色彈頭22顆、非製式銀色彈殼16顆、非製式喜得釘彈頭48顆、金屬彈珠60個）、瓦斯鋼瓶8 支、引信鋼瓶1 組、改造手槍半成品3 支、彈匣2 個、複進簧1 支、銼刀1 支及具殺傷力之爆裂物土製炸彈1 顆（已試爆成碎片不復存在），因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第13條第4項之罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第13條第4項罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊之自白、卷附扣押筆錄及扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局103 年5 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103 年7 月22日刑偵五字第0000000000號鑑驗驗通知書各1 份為其所憑之主要論據。

訊據被告對於寄藏前開扣案物之事實均坦承不諱，而辯護人則為被告辯護稱：扣案煙火球，雖然刑事警察局鑑定認為有殺傷力，但實務上認為煙火球單純加裝引信，並沒有改變煙火球的結構、成分、性質，也不會因此讓煙火球的殺傷力增加，不可僅以煙火球單純加裝引信，而認為是槍砲彈藥刀械管制條例所規範之爆裂物等語（見本院卷第29頁）。

經查：

㈠、關於被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之罪部分：上開扣案之被告受「阿弟」委託保管之槍管2 支等物，經本院依職權函詢內政部警政署刑事警察局是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所定之槍砲彈藥主要組成零件，並經內政部警政署刑事警察局函轉內政部，內政部函覆稱：①口徑9mm 制式子彈2 顆，毋須認定是否屬本部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告（以下簡稱公告）之彈藥主要組成零件；

②槍管2 枝認均係金屬槍管（內均具阻鐵），認非屬公告之槍砲主要組成零件；

③槍身3 枝，其中1 枝非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲；

另外2 枝均非屬公告之槍砲主要組成零件；

④彈匣2 個，認均係氣體動力式槍枝之儲氣彈匣（其中1 個損壞，另1 個可供前揭氣體動力式槍枝使用），認均非屬公告之槍砲主要組成零件；

⑤彈簧1 個認係屬金屬彈簧，未列入公告之槍砲主要組成零件；

⑥鋼瓶（瓦斯鋼瓶）8 支，均認係小型高壓氣體鋼瓶，均未列入公告之槍砲主要組成零件；

⑦非制式彈頭（銅、銀色彈頭）22顆，均認係金屬彈丸，均未列入公告之彈藥主要組成零件；

⑧非制式彈殼（銀色彈殼）16顆，認均係由口徑0.27吋打釘槍用空包彈加裝金屬管而成，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力，均未列入公告之彈藥主要組成零件；

⑨非制式彈頭（喜得釘彈頭）48顆，口徑0.27吋打釘槍用空包彈，均不屬金屬彈頭，認不具殺傷力，均未列入公告之彈藥主要組成零件；

⑩金屬彈珠（銀色小鋼珠）60顆，認均係金屬彈丸，均未列入公告之彈藥主要組成零件；

⑪銼刀1 支，認係金屬銼刀，未列入公告之槍砲主要組成零件等情，有內政部刑事警察局104 年12月18日刑鑑字第0000000000號函、內政部104 年12月24日內授警字第0000000000號函（見本院卷第58頁正反面、第62頁正反面）附卷可證，是以被告寄藏前開物品，自難認該當於槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項非法寄藏槍砲、彈藥主要組成零件罪，另就扣案之引信鋼瓶1 組，內政部警政署刑事警察局表示非該局鑑定業務（見本院卷第57頁），而檢察官亦未舉證證明此屬於內政部公告列管之槍砲彈藥主要組成零件，自無法逕為不利被告之認定；

此外復無其他證據堪證被告寄藏之前開物品確屬內政部公告列管之槍砲、彈藥主要組成零件，檢察官逕認被告此部分行為另犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之罪，尚屬無據。

㈡、關於被告涉犯槍炮彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪部分：１、本件扣案之公訴人所指爆裂物土製炸彈1 顆（下稱系爭物品），係於103 年5 月7 日17時30分許，經警在被告前開漁塭工寮執行搜索時查獲，且系爭物品為被告所寄藏等情，為被告於警詢、偵訊及本院審理時迭認不諱（分見警卷一第38-41 、44-45 頁；

偵卷一第11-12 頁；

本院卷第28頁反面至第29頁、第85頁反面），並有內政部警政署刑事警察局電信偵查大隊之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷一第73-75 頁）附卷可佐，此部分事實，自堪以認定。

２、系爭物品經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果雖略以：送鑑證物土製爆裂物1 顆，外觀為圓形球體狀，直徑約6.8 公分，頭端以紅色爆引纏繞後並以透明膠帶纏繞包覆固定爆引，外露爆引長約5.8 公分，總重量約143.8 公克；

又經Ｘ光透視，內部有疑似火藥，將該枚證物置於開口寬約31公分、高約25.6公分、深度約29.5公分、厚度約0.45公分之測試瓦楞紙箱內，點燃其紅色爆引數秒後，產生爆炸燃燒及煙火四射現象，並將測試紙箱炸燬成碎片；

送驗證物之相類似物品經函詢內政部（消防署）表示：「該類非供節慶、娛樂及觀賞使用，即非屬管理條例所稱之爆竹煙火」，因本案證物在煙火球點火頭處加裝紅色爆引纏繞後，並以透明膠帶纏繞包覆固定爆引，外露爆引長約5.8 公分，使其改變造為可供點火投擲之爆裂物，且經實際試爆點其紅色爆引數秒後，產生爆炸燃燒及煙火四射現象，並將測試紙箱炸燬成碎片，認具有殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局103 年7月22日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書1 份在卷可憑（見臺灣高雄地方法院103 年度偵字第15718 號卷【下稱偵卷二】第17頁反面至第18頁），復經內政部警政署刑事警察局函覆本院稱：①證物煙火球1 顆，外觀為圓形球體狀，直徑約6.8 公分，頭端以紅色爆引連接球體後，用透明膠帶包覆固定爆引，外露爆引長約5.8 公分，總重量約143.8 公克，經外觀檢視，其於煙火球頭端所加長之爆引非屬原廠市售高空煙火球所使用之爆引，係自行加工改變造，與原廠爆引並不相同；

②市面上所使用之高空煙火球自發射筒中取出，因無爆引，自無法點燃使用，如經加長爆引後則可成為點火投擲之爆裂物，其加工行為已屬改變造，雖無填充金屬、玻璃等硬質物品，認定上仍具殺傷力等語（見本院卷第80頁）。

是依上開鑑驗通知書之鑑定意見及函文內容觀之，可認系爭物品之外觀檢視為煙火球，且煙火球內無添加其他物品，僅係將煙火球點火頭加長爆引後，改（變）造成為可點火投擲式之物品，使煙火球使用方式改變，因而鑑定意見認定係具殺傷力之爆裂物。

然而：

⑴、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款規定，所謂「彈藥」係指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。

又所謂「爆裂物」係指其物具有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言（最高法院22年上字第4131號判例意旨參照）。

故判斷是否為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物，應以其有無「殺傷力」或「破壞性」為斷。

⑵、查市售（合法工廠產製）之高空煙火球本身即以煙火類火藥為其主要成分，原即具有一定之爆發性及破壞力，然有別於一般以破壞及殺傷人員為目的之爆裂物構造，不會填充金屬、玻璃、石塊、彈珠、圖釘等硬物，僅填充具聲光效應之顆粒狀及米粒狀之煙花用途之煙火類火藥，並供一般慶典活動施放所用，正常之高空煙火球使用方式，原應置於煙火筒內，利用煙火筒之爆引點燃筒內發射藥後，再引燃煙火球，使煙火球能推向高空（即放煙火），固於點燃爆炸時，其包覆之塑膠硬殼碎塊及爆炸產生震波及短暫高溫效應，對於近距離周遭人物，雖會造成某種程度損害，然與所謂爆裂物並非等同，故我國主管機關於制定槍砲彈藥刀械管制條例，針對爆裂物為管制後，仍於92年12月24日公布爆竹煙火管理條例（該條例之後於99年6 月2 日並經修正），藉以管理爆竹煙火，當係有意將爆竹煙火排除在爆裂物外，方分別立法規範，是爆竹煙火既係因供節慶、娛樂及觀賞之用，而得合法持有，應非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物甚明。

系爭物品既係煙火球，且除加長爆引外，其結構內容均未經改造或變更，已詳如上開鑑驗通知書所載，另上開加長爆引之舉，雖使系爭物品變為可投擲式，然煙火之施放方式，應非認定有無殺傷力之關鍵重點，否則市售合法煙火，若未以正常方式向天空發射施放，而往人群施放或平地上施放，或投擲施放，豈不均認已符合持有爆裂物之要件，而使一般合法購買煙火爆竹之人民動輒得咎，此顯與槍砲彈藥刀械管制條例規範爆裂物之目的未合。

是以，扣案之系爭物品既僅係將煙火球加長爆引，就原煙火球之成分、內容結構性質及爆炸威力，既均未有任何之改造或變動，而未加強系爭物品之爆炸威力，亦未對煙火球之本體或性質更改，自不得徒以施放方式不同，即據以認定屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制具殺傷力之爆裂物，是內政部警政署刑事警察局上開鑑驗通知書之鑑定意見，以系爭物品係將煙火球加長爆引後，改（變）造成為可點火投擲式之物品，使煙火球使用方式改變，即認系爭物品為具殺傷力之爆裂物，本院自難採信。

⑶、再者，市售一般慶典活動施放所用之高空煙火球，於近距離或室內雖會造成燃燒及爆震的傷害，但其製造、販賣、持有之目的，既自始別於一般以破壞及殺傷人員為目的之爆裂物，不會直接產生金屬或玻璃等硬質碎片傷人。

亦即判斷是否為爆裂物，應以其有無「殺傷力」或「破壞性」為斷，而區別市售高空煙火球與槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物之處，應在於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物其構造係以殺傷人、物為目的，市售高空煙火球則非以殺傷人、物為目的，原不應將兩者等視。

是以供節慶、娛樂及觀賞用之高空煙火及一般爆竹煙火，若本身之煙火成分、結構及爆炸威力未經變異增強，則原屬爆竹煙火之性質既未變更，一般大眾自得合法販賣、持有，而無率以槍砲彈藥刀械管制條例相繩之理，否則與動輒陷人於重罪何異？足認前開內政部警政署刑事警察局之鑑定意見，確有不妥之處，非可採信。

本件系爭物品既未加強該煙火球之引爆力，自無以殺傷人、物為目的之構造，顯非以殺傷人、物為目的之爆裂物甚明。

３、綜上所述，本件扣案之系爭物品為高空焰火類工業製品，且未經改裝改造，亦未含金屬、玻璃、石塊等硬物，自非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物，而不得對被告繩以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏爆裂物罪。

四、綜前所陳，公訴意旨認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第13條第4項之罪，舉證尚有未足，而未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告此部分犯罪尚屬不能證明，揆諸上揭說明，本應就此為其無罪之諭知，惟因起訴意旨認被告此部分犯罪如成立，亦與其前開違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之犯行經本院判決有罪部分，均具有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
刑事第五庭 審判長 法 官 陳秀慧
法 官 賴昱志
法 官 梁凱富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
書記官 陳美玟
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。