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臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第196號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 吳文進
選任辯護人 蔡晉祐律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第304 號、第2675號），本院判決如下：
主 文
吳文進販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案如附表編號5 所示之moii牌行動電話壹支（不含門號０九八一七０一七九三號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年柒月，扣案如附表編號5 所示之moii牌行動電話壹支（不含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案如附表編號5 所示之moii牌行動電話壹支（不含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
被訴持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分免訴。
事 實
一、吳文進明知海洛因屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別為下列行為：㈠於民國103 年10月18日，吳文進以其所有之moii牌行動電話及非其所有之門號0000000000號SIM 卡（申辦名義人為謝杰），與劉宗榮持用之門號0000000000號之行動電話聯絡後，於同日中午12時許，兩人約見於屏東縣新園鄉光復路上某土地公廟前，吳文進販賣重量不詳、價值新臺幣（下同）800 元之海洛因1 小包予劉宗榮，並收取800 元而獲利。
㈡於103 年11月18日，吳文進再以上開方式與劉宗榮聯絡後，於同日上午10時許，兩人約見於屏東縣萬丹鄉萬丹路3段與大昌路交叉口，吳文進販賣重量不詳、價值500 元之海洛因1 小包予劉宗榮，並收取500 元而獲利。
二、嗣經警方執行通訊監察，又於103 年12月23日下午5 時28分持臺灣高雄地方法院核發之搜索票（103 年度聲搜字第1923號），至吳文進位在屏東縣新園鄉○○路000 ○0 號之租屋處執行搜索，扣得上述如附表編號5 所示之行動電話及同附表其他與本案無關之物，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：一、證據能力之說明：㈠被告及辯護人主張被告於103 年12月24日警詢及偵查中所為自白，係其毒癮發作、意識不清時所為，且筆錄有誤，應無證據能力云云（見本院卷第52頁）。
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
又被告之自白，如係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院23年上字第868 號判例意旨參照。
經本院受命法官於104 年11月17日勘驗被告於103 年12月24日警詢及偵查中之錄音錄影光碟2 張後，認被告陳述當時神情正常、對於警察、檢察官所問之問題均明瞭而回答，未有毒癮發作、意識不清或身體不適之情形；
而上開筆錄均擇要記載被告供述之重點，且反覆確認之，並未曲解或誤記被告所言，有本院準備程序筆錄1 份在卷足憑（見本院卷第63～66頁）。
是被告及辯護人前揭所辯即屬無稽。
再被告亦自承警察、檢察官並未以逼迫等不正方法得其自白等語（見本院卷第52頁），本院亦查無檢、警有何不正訊問之情。
是被告前開抗辯，與事證不符，尚難採信。
而被告該等自白既具任意性，又與事實相符（詳如下述），揆諸上開規定，自得為證據。
㈡被告及辯護人主張證人即毒品買受人劉宗榮於偵查中之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能力等語（見本院卷第52頁）。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
查證人劉宗榮受檢察官訊問時，業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結（見臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第304 號卷（下稱偵卷）第23～25頁），且檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足資擔保其陳述之自由性，故無顯有不可信之情況，而被告及辯護人迄言詞辯論終結前亦未能具體指明上開證言有何顯不可信之情況，而該等審判外之陳述復為證明本件犯罪事實所必要。
又證人劉宗榮於本院審理時經傳訊到庭，由被告行使對質、詰問之權利，已經完足合法證據調查，是其於偵查中所為之陳述，應有證據能力。
㈢本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、有罪部分㈠事實認定部分：1.訊據被告吳文進矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，我也沒有在起訴書所載時間地點跟劉宗榮見面，也沒有交付毒品、收取金錢；
我會自白是因為我被檢察官問得暈暈的，也無法理解檢察官的問題云云。
而辯護人則稱：本件監察譯文沒有提及毒品或是金錢，只是相約見面，且證人劉宗榮前後所述反覆，被告自白亦有瑕疵，檢察官因此認定被告有罪乃有瑕疵，應為無罪判決云云。
2.經查：⑴被告於103 年12月24日警詢中，對「證人劉宗榮供 稱其於『103 年10月18日下午12時，在屏東縣新園 鄉光復路土地公廟前，聯絡後，向吳文進以800 元 購買海洛因1 包』、『103 年11月18日上午10時， 在屏東縣萬丹鄉萬丹路3 段與大昌路口，聯絡後， 向吳文進以500 元購買海洛因1 包』」等情坦承不 諱。
復於同日偵查中，在檢察官確認情節時，被告 雖改稱「劉宗榮都沒給我錢」，然仍承認其於上開 時間地點販賣海洛因毒品予劉宗榮，亦承認罪名等 情，有警詢及偵查筆錄各1 份在卷可參（見高雄市 政府警察局刑警大隊00000000000 號卷（下稱警卷 ）第5 頁背面～6 頁、偵卷第18頁），並經本院勘 驗，認其陳述與筆錄大致相符，有本院準備程序筆 錄1 份在卷足憑（見本院卷第63～66頁）。
是被告 吳文進已自白上開事實欄所載2 次犯行。
至被告有 無收取金錢乙節，因被告於較早之警詢中陳述有向 劉宗榮收取金錢，較無虛捏情形以圖減責之虞，且 與證人劉宗榮所述情節相符（詳下述），是應認被 告販賣毒品「有收取金錢」較為可信。
⑵又被告上揭自白情節，核與證人即毒品買受人劉宗 榮於103 年12月24日偵查中具結證稱其於「103 年 10月18日下午12時，在屏東縣新園鄉光復路土地公 廟向吳文進購買800 元之海洛因、103 年11月18日 上午10時，在屏東縣萬丹鄉萬丹路3 段與大昌路口 ，向吳文進購買海洛因500 元」等情（見偵卷第23 頁）相符。
而劉宗榮於103 年12月23日經警採集尿 液送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應（見高雄市 政府刑事警察大隊第00000000000 號卷第17、18頁 ），足證其有施用第一級毒品海洛因之習，亦足佐 證前情。
⑶再本件經員警經法院許可執行通訊監察（通訊監察 書3 份，見偵卷第119 ～124 頁），從譯文觀之， 持用0000000000號行動電話與0000000000號行動電 話者，分別在103 年10月18日上午及103 年11月18 日上午有聯絡相約見面之情（見警卷第7 、8 頁） 。
而被告吳文進、證人劉宗榮均稱其等分別為持用 0000000000號、0000000000號行動電話之人（見本 院卷第52頁背面、第84頁背面），是上開譯文足以 佐證被告與劉宗榮有於上開時地相約見面以交易毒 品之情。
⑷從而，事實欄所載2 次交易毒品情節，既經被告自 白犯行，核與證人劉宗榮於偵查中具結證述情節相 符，復有通訊監察譯文可資佐證，已足認定被告有 上開行為。
又按第一級毒品物稀價昂，且販賣毒品 係違法行為，向為政府厲法查緝之目標，非可公然 為之，復為法定本刑為死刑、無期徒刑以上之重罪 ，而被告吳文進交付毒品予劉宗榮既受有價款，茍 無任何利益可得，其實無甘冒風險，在與劉宗榮並 非至親、好友關係之下，將毒品無償或以原價交付 之理。
是被告上揭行為應有營利意圖，已足認定。
3.被告及辯護人辯稱被告上開自白係其毒癮發作、意識不清及身體不適所為，且筆錄有誤云云，然經本院勘驗被告於103 年12月24日警詢及偵查中之精神狀態均屬正常、筆錄記載內容大致正確，已如前述（見壹、一、㈠），並無被告及辯護人所辯情形。
再觀諸被告上開自白之內容，其於檢、警問答間有主動陳述與辯解，非僅一味被動回答，益見其係自願陳述犯罪情節；
衡諸常情，應屬真實而可信。
而被告自104 年2 月13日檢察官訊問時起改口否認犯行，與上開自白情節不同，已與事理有違。
且其於當日訊問時一度稱其於103 年10月、11月間曾交付毒品予劉宗榮（但沒有收錢）云云（見偵卷第94頁），卻於本院準備程序及審理中均稱其沒有交付毒品予劉宗榮云云（見本院卷第51頁背面、第90頁）；
被告於改口後所述前後不一，足徵其畏罪卸責之情，甚為明顯。
是被告辯解不足採信，其先前自白販賣第一級毒品海洛因乙事，應屬真實。
4.證人劉宗榮亦於104 年2 月13日與被告同日偵訊中改口迴護被告，稱：先前所述時間、地點均有與被告見面並取得海洛因，然均無給錢云云（本次證人拒絕具結，見偵卷第93頁）。
復於本院105 年3 月23日審理中具結證稱：從沒有跟被告買過毒品云云（見本院卷第81頁背面）。
經詰問證人劉宗榮前後所述不一之原因為何，證人稱：警詢時我毒癮發作、身體不舒服，警察拿通聯紀錄給我看，叫我挑10個；
警察打電腦，叫我照著念。
至於在檢察官處，我有吸食毒品，怕全盤否認會被驗尿、收押。
而且被告自103 年8 、9 月起是我樓上的房客，我不需打電話、直接走上去拿毒品即可。
然查：⑴證人劉宗榮於104 年2 月13日偵查中翻供所稱：其 與被告「於103 年10月18日、11月18日分別在上開 地點見面交付海洛因」等情，與被告於同日偵查中 所述：譯文之時間我跟劉宗榮都沒有見面、也沒有 送海洛因給他云云（見偵卷第94頁）。
渠等就有無 見面乙事，所述顯有不一。
相較被告及證人先前坦 承渠等間交易毒品時間、地點、情節大致相符，應 以先前所述較屬可信。
⑵證人雖稱：我警詢時毒癮發作、身體不舒服云云， 然查其於103 年12月23日警詢時供稱：係經其自由 意識下之陳述等語（見警卷第8-3 頁，證人警詢之 陳述非用以作為認定被告犯罪事實，而僅作為彈劾 證人審判中證述之用），並未提及身體不適等情。
且其上開陳述與翌日即12月24日偵查中所述情節相 符，且與被告自白情節亦同，應屬真實；
自難認證 人有何因身體不適而所述不實之情。
⑶證人又稱：員警逼迫其挑與被告之通訊監察譯文10 次云云，然又稱「警察說我說不說都沒差」、「不 差我一個」（見本院卷第82頁、第85頁背面），且 其自承施用毒品多年，另有其他毒品來源等語（見 本院卷第85頁及背面），是證人自無須誣指被告， 並因此負有偽證罪責之理。
是其所述因員警所述而 咬被告乙情，與事理相違，難以採信。
⑷證人另稱：其在檢察官處不敢講實話，係怕被驗尿 、收押云云。
然查於103 年12月24日檢察官訊問證 人關於被告本案犯罪事實前，證人即已先行坦承施 用海洛因毒品之行為，有該次訊問筆錄1 份在卷可 參（見偵卷第22頁）。
是證人自無怕被訴追而誣指 被告之動機，所辯亦不足採信。
⑸至證人稱被告為其樓上房客，不需打電話云云。
衡 情縱為居住樓上下之鄰，因作息不同，亦有打電話 互詢所在、相約見面之可能，況就被告與證人上開 通訊監察譯文觀之，渠等確有相約見面之情。
再證 人於偵查中稱當時被告不是其房客等語（亦非用以 作為認定被告犯罪事實，而僅作為彈劾證人審判中 證述之用，見偵卷第93頁），與上情亦有扞格。
是 益徵證人所述有利被告情節，尚非真實。
⑹從而，證人劉宗榮於104 年2 月13日偵查中所述（ 未具結）、105 年3 月23日本院審理中具結陳述有 利被告情節，與其先前103 年12月24日偵查中證述 情節不一，且前者有上揭與事理不合、前後矛盾之 情，甚有可疑，自不可採為對被告有利之認定，應 其已先前所述較為可信。
5.綜上，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信。
而其先前於警詢及偵查中自白，核與前揭證據所顯示之內容相符，應與事實一致。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡法律適用部分1.按海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，未經許可，不得販賣轉讓。
是核被告2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告於販賣毒品前，持有毒品之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告上開各次販賣毒品行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
2.又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段訂有明文。
惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。
查：被告吳文進前開所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告賣出毒品所得價金僅800 元、500 元，販賣對象亦僅1 人，其犯罪情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤毒販，相提並論，堪認販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬最末端之零售型態，且被告本案所為之販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，雖被告於偵查中即改口否認犯行，致偵查機關與本院行無益之調查，浪費司法資源非少，然考量其犯罪情況，實有情輕法重、可堪憫恕之處，爰就被告所為上揭販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
3.爰審酌被告前有竊盜、毒品、偽造文書、槍砲彈藥刀械管制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳；
而正值青壯，不思循正當途徑賺取金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣第一級毒品海洛因予他人，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難，且犯後一度自白犯行，隨後否認犯行，致偵查機關與本院行無益之調查，且經受命法官勘驗其自白並曉諭法律效果之後，仍執前詞抗辯，浪費司法資源非少，犯後態度甚劣，惟念其販賣毒品獲利僅800 元、500 元，金額非鉅，顯非大盤交易之毒販，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害、公訴人建議從重量刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
4.宣告沒收部分：⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
⑵查本件被告以事實欄所載時間、地點、方式販賣第 一級毒品海洛因予劉宗榮，分別得款800 元、500 元，雖均未扣案，惟因屬被告犯罪所得之物，應依 上開規定，分別於被告各次販賣第一級毒品之主文 項下宣告沒收之；
如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
⑶又查扣案如附表編號5 所示之moii牌行動電話1 支 係被告吳文進所有，供其與劉宗榮聯繫，業據被告 自承在卷（見本院卷第51頁背面、第90頁），而其 以之為犯各次販賣第一級毒品所用之物，已認定如 上，是該行動電話1 支應依上開規定，於被告所犯 各次販賣第一級毒品罪刑項下，分別宣告沒收。
5.不予宣告沒收部分：⑴扣案如附表編號5 所示之門號0000000000號SIM 卡 1 張固係被告吳文進聯繫而犯各次販賣第一級毒品 所用之物，惟該門號為被告吳文進自他人處所取得 ，申辦名義人為「謝杰」，此為被告供述甚明（見 本院卷第51頁背面、第63頁背面、第90頁），並有 申請登記人查詢資料表1 份在卷可參（見本院卷第 60頁），尚乏證據足認前揭SIM 卡為被告所有，又 非違禁物，爰不予宣告沒收。
⑵扣案如附表編號1 、2 所示毒品海洛因共20包、甲 基安非他命2 包，經送驗結果確為該等毒品，有法 務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第0000000000 0 號鑑定書1 份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院 檢驗報告2 張在卷可參（見偵卷第105 頁、本院卷 第77、78頁），雖為違禁物，然被告稱乃104 年12 月17日至21日間某時所購入，在本案販賣犯行之後 ，非前開販賣後剩餘之毒品，自與本案上開販賣部 分無關（另述如下），爰不予宣告沒收。
⑶至其餘如附表所示之扣案物品，雖為被告所有，然 其稱均與本案無關等語（見警一卷第4 頁背面、本 院卷第90頁），且卷內尚乏證據足認與被告本案前 揭犯行有何關連，又非違禁物，爰不併予宣告沒收 。
以上公訴意旨認應沒收，尚嫌乏據。
貳、免訴部分：一、公訴意旨略以：被告吳文進於民國103 年12月17日至21日間某時（公訴意旨原載20或21日下午，經蒞庭檢察官當庭更正之，見本院卷第90頁背面），在屏東縣新園鄉鹽埔村，向他人購得海洛因、甲基安非他命一批（查獲時海洛因分別16包、4 包純質淨重分別合計為24.37 、1.75公克；
甲基安非他命2 包，毛重1.45公克）而持有。
嗣經警執行通訊監察及搜索，始悉上情。
因認被告吳文進涉犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克（起訴書誤載為20公克）以上之犯行等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。
又按刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。
如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言（最高法院60年台非字第173 號判例參照）。
又按案件曾經判決確定者，依刑事訴訟法第302條第1款之規定，法院應為免訴之判決，係指同一案件，業經法院為實體上之確定判決者而言。
此項原則，不論實質上之一罪，或裁判上之一罪，均有其適用，係因基於審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，本應依法予以審判，故其判決確定之效力，自應及於全部之犯罪事實（最高法院83年度台非字第177 號判決意旨參照）。
三、次按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。
98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。
是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果意旨參照）。
四、經查：㈠訊據被告坦承上開購入而持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為，且經警於103 年12月23日下午5 時28分持臺灣高雄地方法院核發之搜索票（103 年度聲搜字第1923號），至其位在屏東縣新園鄉○○路000 ○0 號之居所執行搜索，扣得第一級毒品海洛因20包（純質淨重共26.12 公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗前淨重1.157 公克），有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2 張在卷可參（見警卷第10、11頁、偵卷第105 頁、本院卷第77、78頁），此部分犯行固堪認定。
㈡然被告於103 年12月23日受搜索前稍早，因分別施用海洛因、甲基安非他命，而經屏東地方法院檢察署檢察官偵查後，以104 年度毒偵字第69號提起公訴（下稱前案），經本院以104 年度審訴字第63號判決處被告有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑8 月；
嗣經檢察官上訴而由臺灣高等法院高雄分院以104 年度上訴字第409 號判決處被告有期徒刑10月、6 月；
再經被告上訴最高法院以104 年度台上字第2853號判決駁回上訴，而於104年9 月23日確定，有上開起訴書1 份、判決3 份及臺灣屏東地方法院檢察署執行指揮書電子檔記錄1 份在卷足憑。
㈢又查前案（臺灣屏東地方法院檢察署檢察官104 年度毒偵字第69號）起訴書之犯罪事實記載：「吳文進. . .分別基於施用第1 、2 級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於103 年12月23日15時許，在屏東縣新園鄉○○路000 ○0 號之租屋處施用海洛因、甲基安非他命各一次。
嗣於當日17時28分許，在上開處為警查獲，扣得甲基安非他命2 包毛重1.45公克（持有大批海洛因. . .部分另行偵結）」等語，是被告上開施用後遭查扣之毒品，與本案遭查扣之毒品乃同一批。
而被告於本院審理時供稱：其於上開時地購入之海洛因、甲基安非他命均係供自己施用等語（見本院卷第90頁）。
參以本案起訴意旨並未認定或舉證被告係基於販賣之目的而購入上開毒品（涉犯販賣毒品未遂）、或以自己施用之目的購入上開毒品後變更為販賣之目的（涉犯意圖販賣而持有毒品）（見本院卷第90頁背面），且卷內無積極證據足認被告購入而持有上開毒品非供自己施用，是尚不得排除被告所述之可能性。
從而，逵諸前揭說明，被告上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為，應吸收其施用第一級毒品之低度行為。
是被告本案被訴之持有大量毒品行為，與前案施用毒品行為具吸收犯之實質上一罪關係，前案受訴法院就對犯罪事實一部判決之效力自應及於全部犯罪事實（包含本案被訴部分）。
㈣綜上，被告本案被訴持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，既與前案施用第一級毒品犯行屬同一案件；
而前案經法院判決有罪，業於104 年9 月23日確定，是本案被訴持有大量第一級毒品部分已在前案判決確定之範圍內，係屬檢察官重行起訴，是依前揭說明，本院自應就此部分依刑事訴訟法第302條第1款規定諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第302條第1款，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 陳盈如
法 官 孫少輔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書記官 洪韻雯
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表（依警卷扣押物品目錄表，見警一卷第11頁）
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│編號│品名 │單位│數量 │備註 │
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│ 1 │海洛因 │包 │ 21│1 包未發現毒品成分 │
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│ 2 │安非他命 │包 │ 2│為甲基安非他命 │
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│ 3 │摻搖頭丸之沖泡包 │包 │ 5│未檢出搖頭丸（MDMA）│
├──┼─────────┼──┼───┼──────────┤
│ 4 │不明粉末 │包 │ 2│ │
├──┼─────────┼──┼───┼──────────┤
│ 5 │moii手機 │支 │ 1│含0000000000號SIM 卡│
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│ 6 │Samsung手機 │支 │ 1│含0000000000號SIM 卡│
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│ 7 │Taiwan Mobile 手機│支 │ 1│含0000000000號SIM 卡│
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│ 8 │電子磅秤 │臺 │ 2│ │
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│ 9 │現金 │元 │ 50800│ │
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