臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,重訴,16,20170620,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度重訴字第16號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃福龍
選任辯護人 秦德進律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4976號、第5920號、第6916號），本院判決如下：

主 文

黃福龍犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日；

又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案改造槍枝壹枝（槍枝管制編號號○○○○○○○○○○，含彈匣壹個）沒收。

徒刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月。

事 實

一、黃福龍意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於105 年6 月15日凌晨3 時許，在高雄市○鎮區○○地區○○○路○○○路○○○○○○○區0 號公園旁），見朱瑞福停放該處之車牌號碼00-0000 號自用小貨車無人看顧，即持自備鑰匙打開車門，發動車輛後予以竊取後駛離，嗣棄置於高雄市林園區東林西路146前停車場內。

二、黃福龍明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有。

其另於105 年6 月15日8 時許，在高雄市林園區清水巖公墓，見許明芳駕駛之車輛爆胎，乃應許明芳請求，駕駛上開YE-0677 號自小貨車，搭載許明芳前往址設高雄市○○區○○0 路000 ○000 號1 樓之宏林輪胎行修補輪胎，許明芳因而將仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000，經鑑定為改造手槍，認具殺傷力）、子彈7 顆（其中5經鑑定為非制式子彈，認具殺傷力）以報紙包裹而置於塑膠袋內，並將塑膠袋留置於黃福龍車內，自行下車委託修補輪胎，黃福龍則先行駕車離開購物。

嗣黃福龍因故未能與許明芳在宏林輪胎行會合，黃福龍竟藉機將許明芳留置車上之上開槍枝及有殺傷力之5 顆子彈，再藏放於高雄市○○區○○○路000 巷00號對面之工寮而無故持有之。

三、嗣黃福龍於105 年6 月29日14時50分許，另因施用毒品、竊盜等案遭林園分局查獲，至警局製作筆錄時，於犯罪偵查機關尚無合理懷疑其持有槍彈前，即向警員自首並帶同林園分局員警前往查扣而報繳上開全部槍彈。

另因上開上開槍彈之事，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局潮州分局員警於105 年6 月30日通知其到案說明，其於犯罪偵查機關尚無合理懷疑其竊取上開YE-0677 號自小貨車之情前，即向警員自首上開搭載許明芳車輛係竊取而得等情，並帶同員警至棄置之停車場查扣，並發還朱瑞福之妻曾美香，而悉上情。

四、案經高雄市政府警察局林園分局、屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。

是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，應為上開傳聞法則之例外；

另囑託尚包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。

查本件高雄市政府警察局林園分局於本案偵查中，受檢察官概括指定而由該機關將扣案槍枝逕送內政部警政署刑事警察局鑑定所為之鑑定書（105 年8 月9 日刑鑑字第1050068755號，見警300 卷第31頁）及本院囑託同局鑑定子彈之殺傷力部分，經該局以105 年12月7日刑鑑字第1058009058號函復鑑定結果（本院卷第67頁參照），依前開說明，均屬前開法律有規定之情形，依前開說明，自具有證據能力。

㈡、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件檢察官、被告黃福龍及辯護人於本院審理時，對本判決以下引用之證據資料關於傳聞證據部分，均同意有證據能力（見本院卷第86頁、第111 頁反面），本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應均具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中均坦承不諱（本院卷第85頁），且：

㈠、事實一部分，核與證人曾美香之證述大致相符，並有屏東縣政府警察局潮州分局扣押筆錄、扣押物品目錄表贓物認領保管單、YE-0677 號自用小貨車照片（警400 卷第12-15 、17-19 頁）、屏東縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單（警400 卷第21 -22頁）附卷可證；

㈡、事實二部分，核與證人許明芳之證述（警300 卷第15頁反面、偵4976卷第118 頁）大致相符，並有高雄市政府警察局林園分局林園派出所查獲槍砲案槍彈藏放地點照片、扣案槍彈照片（警300 卷第22-28 頁）、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（警300 卷第35-37 頁反面、偵6916卷第23頁）在卷可佐，又上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力」；

再將剩餘子彈全部試射後：「送鑑非制式子彈5 顆，均經試射，3 顆，均可擊發，認具殺傷力；

2 顆，無法擊發，認不具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局105 年8 月9 日刑鑑字第1050068755號鑑定書（警300 卷第31及反面）、105 年12月7 日刑鑑字第1058009058號鑑定書（本院卷第67頁）附卷可證，足見上開扣案手槍1 支及子彈5 顆均有殺傷力無訛。

㈢、綜上，足徵被告前揭之自白，確與客觀事實相符，堪予採信。

從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、核被告如事實欄一所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

如事實欄二部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項為經非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。

又被告以一持有行為犯上開二罪，為想像競合犯，應論以較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

另被告所犯竊盜罪及寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、查被告前因竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院分別以102 年度簡字第1394號判決處有期徒刑5 月確定（下稱第1 罪）；

以102 年度審易字第2152號、102 年度簡字第4127號、102年度簡字第4608號判決，分別判處有期徒刑8 月、4 月、4月確定（下稱2 、3 、4 罪），嗣第2 、3 、4 罪經該院以103 年度聲字第2431號裁定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，與上開第1 罪接續執行而於104 年2 月5 日縮短刑期假釋出監，並於同年月11日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上第615 號、92年度台上字第422 號判決意旨參照）。

查被告竊盜YE-0677 號自用小貨車部分，係於105 年6 月30日員警詢問被告搭載許明芳車輛為何時，由被告自行說明該車係竊取所得，並帶同員警前往棄置地點尋獲而通知車主等情，觀諸被告警詢筆錄、查扣照片等情可明，從而，自可認被告在上開竊盜犯行未經有偵查權之機關或公務員發覺以前，主動向巡查之員警坦承其犯行，並接受裁判，核屬對於此未被發覺之犯罪自首，為鼓勵其勇於面對判責，爰依刑法第62條減輕其刑；

又被告持有上開槍枝及子彈部份，係被告於105 年6 月29日另案警詢時，另行主動向警方供承：其持有手槍及子彈，並帶同警方前往藏放地點查扣槍彈等情，有臺灣屏東地方法院檢察署105 年12月20日屏檢錦讓105 蒞6586字第31854 號函暨高雄市政府警察局林園分局林園派出所員警職務報告附卷可憑（本院卷第77-78 頁），而另案被告許明芳雖於105 年6 月16日向屏東縣政府警察局潮州分局員警供稱係將上開槍彈留置於「鯊魚」之男子處，惟潮州分局之員警詢問中，因許明芳無法指認「鯊魚」為何人，因無相關事證可供追緝等情，有臺灣屏東地方法院檢察署106 年5 月16日屏檢錦讓105 蒞6586字第13490 號函暨屏東縣政府警察局潮州分局偵查報告附卷可憑（本院卷第106-107 頁），是被告係於犯罪偵查機關尚未發覺其持有槍、彈犯行前即自首接受裁判並供述其槍砲、彈藥去向因而查獲等情，應可認定，而與本條例第18條第1項規定規定相符，爰依該條例規定減輕其刑。

另被告上開犯行，既均有刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加後減之。

㈣、至辯護人雖為被告辯護稱：警方有因被告之供述而查獲另案被告許明芳（本院卷第73頁），而認被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減刑規定；

然另案被告許明芳因持有之本案槍彈犯案，早為檢警發動偵查，而為警於105 年6月16日持拘票拘提到案，且許明芳並於同日警詢中即供承有持本案槍彈犯案等情，有證人許明芳105 年6 月16日警詢筆錄可佐（警300 卷第14-18 頁），是證人許明芳持有槍彈等情，既早已為警方發覺並發動偵查，自無有因被告之供述而查獲另案被告許明芳持有之情，而無該條例第18條第4項之適用，附此敘明。

㈤、爰審酌被告有多項毒品、竊盜等多項前科（累犯部份不重複評價），此有被告前案紀錄表可憑，素行不良；

其正值中壯年，竟不思循正途賺取所需，任意竊取他人之財物，造成被害人之損失，顯見其漠視他人財物之所有權；

又無視槍枝、子彈均為政府公告之管制物品，竟非法持有，對於人民之身體、生命及社會治安均造成潛在之風險；

惟念其所竊得之物已由被害人領回，損害已有填補，並考量本件並無積極證據可證被告持有上開槍彈期間有何持槍用以犯罪之紀錄；

且其犯後均坦承犯行，態度良好；

兼衡被告犯罪所生危害、持有之槍彈數量，智識程度及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，另就罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈥、再按刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

而第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

是除有上開但書情形，法院判處有期徒刑數罪併罰案件，本應於判決中定應執行之刑。

而上開但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。

倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第2項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。

基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院105 年度台上字第637 號刑事判決意旨參照）。

本件被告所竊盜、持有槍枝之罪，分別經本院判處得易科罰金與不得易科罰金之刑，而被告於本院審理時已陳稱：請求就所受宣告刑全部定應執行刑等語（本院卷第114 頁）；

揆諸前揭最高法院刑事判決意旨，爰依被告請求，並考量被告所為非屬同一種類之法益及刑罰手段相當性，定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

四、沒收：

㈠、按刑法第2條第2項、第38條，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行。

依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，揭示沒收制度具有類似保安處分之性質，應逕行適用裁判時法。

㈡、扣案之可發射子彈之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號），具有殺傷力，業經鑑定如前，認屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。

至扣案之非制式子彈5顆，因實施鑑驗試射而裂解，已喪失子彈之結構及功能，另扣案之非制式子彈並無殺傷力（詳下述），故均非屬違禁物，是均不宣告沒收。

㈢、末按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

經查，本件被告竊得之自小貨車，已實際發還被害人，有贓物認領保管單1 紙在卷可稽（見警400 卷第17頁），是依刑法第38條之1第5項規定，爰不宣告沒收，併此敘明。

五、不另為無罪之諭知部分：

㈠、公訴意旨另以：被告明知未經主管機關許可，不得擅自持有具有殺傷力之子彈，竟於事實欄二所載時地，持有證人許明芳留置之非制式之子彈2 顆，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪等語。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

㈢、查本件警方所扣得上開之非制式子彈共2 顆，經刑事警察局鑑定結果，認均不具有殺傷力等情，有該局105 年12月7 日刑鑑字第1058009058號鑑定書1 份在卷可憑（本卷第67頁），是公訴人認上開2 顆子彈亦具有殺傷力乙節，則有誤會。

惟公訴意旨認此部分與前開事實欄二部分，具事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第2條第2項、第320條第1項、第11條前段、第47條第1項、第62條、第41條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官王光傑到庭職行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠

法 官 王 廷

法 官 吳珈禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書記官 尤怡文
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。