臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,易,222,20170816,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度易字第222號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃俊敬
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第132 、133 號），本院判決如下：

主 文

黃俊敬共同犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之鐮刀壹把沒收之，未扣案犯罪所得新臺幣參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又犯收受贓物罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、黃俊敬先後為下列犯行：㈠黃俊敬經李仁中提議以行竊香蕉變賣花用後，竟與李仁中（經本院另以105 年度交訴字第24號判處罪刑）共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器踰越安全設備竊盜之犯意聯絡，由李仁中攜帶其所有且客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之鐮刀1 把，並騎乘車牌號碼000-000 號重型機車搭載黃敬俊四處繞行。

迨民國104 年11月13日上午6 時20分許，其2 人行經莊慶和位在屏東縣○○鄉○○村○○路0段000 號住宅及附連圍繞該住宅之香蕉檳榔園，見四下無人，李仁中旋持前揭鐮刀下車，自莊慶和設置在前址住宅附連圍繞之香蕉檳榔園四周之鐵製圍籬空隙，翻越侵入該香蕉檳榔園（侵入他人住宅附連圍繞之土地部分未據告訴），黃俊敬則在外把風、接應。

繼由李仁中持前揭鐮刀割取生長在前揭香蕉檳榔園內之香蕉2 芎，並將該等香蕉搬越前揭圍籬交由黃俊敬接手搬至前揭機車腳踏板處放置，而共同竊取前揭香蕉2 芎得手，其2 人旋騎乘前揭機車逃離現場。

繼將竊得之香蕉1 芎運至屏東縣萬巒鄉泗溝村柑園路上之「正份尾福德祠」前售與身分不詳之人，得款新臺幣（下同）600 元，供其2 人共同花用殆盡。

嗣因警方調閱監視錄影器，始循線查悉上情。

㈡黃俊敬明知身分不詳、綽號「阿弟仔」之成年男子借其使用之車牌號碼000-000 號重型機車係來路不明、顯為他人財產犯罪所得之贓物（該機車係登記為周永烈所有，於104 年11月23日下午5 時40分前某時，在屏東縣○○市○○路000 號前遭竊），竟基於收受贓物之犯意，於105 年1 月22日凌晨0 時許，在屏東縣長治鄉復興村內某小吃店前，經「阿弟仔」交付而收受持有前揭機車。

嗣於105 年1 月22日凌晨1 時25分許，黃俊敬騎乘前揭機車行經屏東縣內埔鄉黎明村西淇路段時，因行車搖晃為警欄檢而查獲，當場扣得前揭機車1輛（已發還）。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項：㈠被告於105 年4 月1 日偵訊時之供述內容，業經本院會同被告、公訴人當庭播放該次錄音檔案實施勘驗，並就該次偵訊過程內容逐字繕打製作勘驗筆錄（見本院卷一第143 至152頁），其內容顯較僅記載要旨之訊問筆錄（見105 年度偵緝字第849 號卷，下稱偵卷，第19至21頁）更為詳實，是以被告於該次偵訊時之供述內容，應以本院前揭勘驗筆錄之記載為準，合先敘明。

㈡刑事訴訟法第159條之5 規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

經查，本院下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據。

且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸前揭規定，本院認該等傳聞證據，均得作為證據，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。

二、訊據被告對於如犯罪事實欄一、㈡所示之收受贓物犯行已坦承不諱，惟矢口否認有如犯罪事實欄一、㈠所示之竊盜犯行，辯稱：被害人莊慶和遭竊之香蕉係由李仁中獨自竊取，伊並未參與其中，伊不知道李仁中會去偷香蕉，伊沒有行竊香蕉之犯意，且李仁中就其變賣香蕉所得究係5 、600 元或係1,000 元之證述不同，其可能記憶有誤而誤指伊參與犯案云云（見本院卷一第78頁，本院卷二第47頁）。

經查：㈠如犯罪事實欄一、㈠部分：⒈被告經共犯李仁中提議後，與共犯李仁中於如犯罪事實欄一、㈠所示之時間、地點及分工方式，共同攜帶兇器踰越安全設備竊得被害人莊慶和所有之香蕉2 芎，嗣將竊得之香蕉2 芎變賣得款600 元等情，業經證人即共犯李仁中於警詢時證稱：黃俊敬於104 年11月12日到伊住處過夜，翌日（13日）伊即向黃俊敬提議一同偷割香蕉。

嗣於104 年11月13日上午6 時20分許，伊騎乘車牌號碼000-000 號重型機車搭載黃俊敬前往屏東縣○○鄉○○村○○路0 段000 號之香蕉檳榔園後，由伊自該香蕉檳榔園圍籬進入後持鐮刀割取該園內香蕉2 芎，伊將該等香蕉搬至圍籬旁後由黃俊敬接手搬至前揭機車腳踏板處後，伊2 人旋騎乘前揭機車離開。

嗣伊等將竊得之香蕉載至屏東縣萬巒鄉泗溝村柑園路上之「正份尾福德祠」前，販售與身分不明之成年男子，得款約600 元〔計算式：25（香蕉共計25公斤）×24（每公斤價格24元）=600），由伊等共同花用殆盡等語（見內警偵字第10432262600 號卷，下稱警卷二，第6 至9 頁），嗣於本院審理時結稱：黃俊敬於104 年11月13日前夜即前往伊住處過夜。

翌日即104 年11月13日，伊等先出門吃早餐。

席間，伊等談及割取香蕉之事，當時伊向被告提議騎車四處繞行伺機割取香蕉，嗣伊等便返回伊住處拿鐮刀。

之後伊騎乘機車搭載黃俊敬行經前揭香蕉檳榔園，伊便下車進入該香蕉園，因該香蕉檳榔園之鐵製圍籬中間有空隙，伊便自該空隙翻越進入該香蕉檳榔園內割取香蕉。

於伊割香蕉之際時，黃俊敬即在伊停放在該香蕉檳榔園旁之前揭機車上等伊，迨伊割下香蕉，便將香蕉搬該香蕉檳榔園越鐵製圍籬，交由黃俊敬接手搬至伊等騎乘到場之機車腳踏墊處。

伊等竊得香蕉後便將之變賣，伊變賣香蕉時，黃俊敬亦有陪伊前往，得款約600 餘元，由伊等一同吃喝花用殆盡等語綦詳（見本院卷一第234 至239 頁，本院卷二第29頁），核與證人莊慶和於警詢時證稱：伊於104 年11月14日下午5 時許，發現伊位在屏東縣○○鄉○○村○○路0 段000 號住處附連圍繞之香蕉檳榔園內遭竊2 芎香蕉。

另該香蕉檳榔園設置有鐵製圍籬，該圍籬有一較矮處遭重物壓壞等語相符（見警卷二第2 、3 頁），並有屏東縣政府警察局內埔分局扣押筆錄及扣押物品清單1份、現場採證照片8 幀、前揭香蕉檳榔園所在處地圖1 紙、監視器錄影影像擷取畫面2 幀、蒐證照片13幀在卷可稽（分見警卷二第20至27頁），復有鐮刀1 把扣案可憑（扣於本院105 年度交訴字第24號案件）。

且審之證人李仁中於本院審理時結稱：伊行竊香蕉之竊盜犯行已經檢察官提起公訴，伊於該案審理時業已認罪，並經判處罪刑等語（見本院卷一第238 頁）。

而查證人李仁中因於104 年11月13日前往前揭香蕉檳榔園行竊香蕉2 芎，遭臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院以105 年度交訴字第24號受理，嗣李仁中於該案準備程序時為有罪之陳述，由本院改依簡式審判程序審理，判處有期徒刑拾月等情，有本院106 年3 月16日刑事報到單影本1 紙、準備程序筆錄影本、審判筆錄影本、105 年度交訴字24號刑事裁定、判決影本1 份在卷可考（分見本院卷一第295 至309 、337、339 至379 頁），是以證人李仁中就其本案涉嫌與被告共同竊盜犯行，確已坦認且經本院判處罪刑無訛。

從而，證人李仁中應無為卸責予被告而虛構證詞之動機，況查被告於本院審理時陳稱：伊與李仁中係好朋友，於本案竊盜案件案發日前1 日，伊住在李仁中住處，且伊亦會提供毒品供李仁中施用等語（見本院卷二第47頁），顯見被告與李仁中關係甚佳，益徵證人李仁中當無構陷被告之理。

是以證人李仁中所證前詞，堪信無訛，被告與共犯李仁中共同竊盜被害人所有之香蕉2 芎之事實，已堪認定。

⒉被告雖辯稱其就共犯李仁中所為不知情云云。

惟查：⑴被告於本院準備程序時供稱：李仁中行竊當時伊趴在機車上打瞌覺，李仁中返回時便手拿2 芎香蕉，並將該等香蕉放在其等騎乘之前揭機車腳踏墊上，伊完全沒有碰到李仁中竊取之香蕉云云（見本院卷一第78、117 頁），然對照被告前於警詢則係供稱：「（問：據李仁中於筆錄中陳述：他從香蕉偷割香蕉後，將香蕉搬到路旁時，是你接手把香蕉2 芎搬到機車腳踏板上放的是否屬實？）是，是他叫我協助他把香蕉搬到機車上放的」等語（見警卷二第13頁反面）。

可知被告就其有無將竊得之香蕉搬至其等騎乘到場之前揭機車踏板放置一事，前後供述迥然不同，是以被告嗣於本院審理時辯稱其不知情云云，實堪質疑。

⑵被告於偵訊時業已供承：伊承認伊於104 年11月13日曾與李仁中同往前揭香蕉檳榔園行竊香蕉等語（見本院卷一第143 、144 、151 頁）。

又經查前揭偵訊過程，係由檢察官訊問、書記官當場繕打製作筆錄，且檢察官於訊問時語氣平和，另被告則係自行回答所訊事項，語調未見異狀，亦無毒癮發作情形等情，業經本院會同被告、公訴人當庭播放被告偵訊錄影檔案勘驗無訛，並製有勘驗筆錄1 份在卷可考（見本院卷一第143 至152 頁）。

復參之被告於本院準備程序時供稱：檢察官於偵訊時並未逼迫伊違反意願而為陳述等語（見本院卷一第117頁），堪認被告該次偵訊所供內容，應係本其自由意識而為，自具任意性，且衡以常人避罪心理，應不致虛詞自陷於罪，苟無其事，被告豈會任意自承犯罪，足見被告事後辯稱不知情云云，要屬臨訟卸責之辯詞，非可信採。

至被告於本院準備程序時供稱：偵訊時伊有毒癮發作之情形云云（見本院卷一第117 頁），與本院前揭勘驗結果不符，顯非實在。

⑶證人李仁中於本院審理時固有結稱：伊竊得之香蕉2 芎業經變價，得款約1,000 元等語（見本院卷二第29頁），雖與其於警詢時所證變賣香蕉所得600 元有異，然酌證人李仁中於本院審理到庭證述之時，業已距案發時間逾1 年半以上，自難期待證人李仁中就其事後處分贓物之細節事項，猶能精確記憶。

相較於此，證人李仁中係於案發當日即接受警方詢問，衡諸記憶係以隨時間經過而漸趨模糊、失真為常態，是以證人李仁中於警詢時對於其對於當日變賣竊得香蕉之情節，理當仍能記憶清楚，從而證人李仁中於警詢時之證述，應較為可信。

又考量證人李仁中於警詢及本院審理時就其與被告共同行竊之經過，均相一致，於其等竊盜犯行之基本事實之陳述與真實性無礙，自難僅因證人李仁中就其事後變賣香蕉所得之細節稍有不符，即逕認證人李仁中證述全非可採，被告辯稱證人李仁中因記憶錯誤而誤指其參與竊盜云云，尚非有理。

㈡如犯罪事實欄一、㈡部分：被告確有如犯罪事實欄一、㈡所示之收受贓物犯行等情，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序時供承在卷（分見內警偵字第10530177200 號卷，下稱警卷一，第5 、6 頁；

偵卷第26頁；

本院卷一第78、117 、142 頁），核與證人即被害人周永烈之妹周方敏於警詢時之證述相符（見警卷一第8 、9 頁），並有車輛詳細資料報表1 紙、查獲照片4 幀、被告出具之自願性同意搜索同意書1 紙、屏東縣政府警察局內埔分局龍泉派出所搜索及扣押筆錄暨扣押物品清單1 份存卷可考（分見警卷一第15至18、21至23頁），足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。

㈢綜上所述，被告就其竊盜部分犯行之辯解，係事後圖卸刑責之詞，不足採信。

本案被告前揭竊盜及收受贓物犯行，事證明確，均堪認定。

三、論罪科刑：㈠籬笆本係因防閑而設，自屬安全設備之一種，究與牆垣係用土磚作成之性質有間。

又竹籬在住宅之外，其效用為防閑住宅之安全設備（最高法院45年台上字第210 號判例、同院48年台上字第1367號判例參照）。

又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。

經查，本案如犯罪事實欄一、㈠部分之竊盜犯行，係由共犯李仁中攜帶鐮刀，翻越被害人設置在前揭香蕉檳榔園四周之鐵製圍籬侵入其內割取香蕉。

而被害人設置前揭香蕉檳榔園四周之鐵製圍籬，可區隔被害人香蕉檳榔園內外空間、防人進入，具隔絕防閑作用，依社會通念自具防盜功能，而屬安全設備無疑；

又共犯李仁中持用之鐮刀既可供其割取香蕉，當屬鋒利之物，倘持以攻擊人體，客觀上當足對人之生命、身體、安全構成威脅，揆諸前揭判例所示，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。

是核被告如犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第321條第1項第2 、3 款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪。

㈡贓物，係指犯侵害財產罪，如竊盜、搶奪、詐欺、侵占、竊佔等罪而取得之財物而言，不以行為人明知係何人犯何罪所取得之財物為必要。

經查被告於偵訊時供稱「（問：該台機車為何不是用鑰匙啟動，啟動，而是用螺絲起子啟動？）當時「阿弟仔」把車牽來給我的時候，摩托車就是就是發動狀態。」

等語（見本院卷一第147 頁），顯見被告所收受之車牌號碼000-000 號重型機車，其發動方式與一般機車係以鑰匙發動之情形迥異，被告當可知悉「阿弟仔」交付之前揭機車係來源不明之贓物，仍予收受，是核被告如犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪。

㈢被告與李仁中間，就如犯罪事實欄一、㈠所示犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈣被告如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示各次犯行，其犯罪時間不同、犯行之行為態樣有別，可以區分，顯係犯意各別、行為互殊，俱應分論併罰。

㈤公訴人雖就被告如犯罪事實欄一、㈠部分漏未敘及被告踰越安全設備之犯罪事實，而未論以刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備之加重條件，然業經本院於準備程序時告知被告另涉此部分犯行（見本院卷二第26頁），無礙被告防禦權之行使，本院自得審理，且此部分犯行既與已敘及之攜帶兇器竊盜犯行部分僅成立單純一罪，而非屬犯罪事實擴張、減縮或應變更起訴法條問題，本院尚無庸變更起訴法條，併此敘明。

㈥受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，刑法第47條第1項定有明文。

又被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。

又上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，若於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中有依其執行指揮書已執行期滿，且於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，即得認為與累犯規定之要件相當。

被告於96、97年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以96年度訴字第1256、1429號、97年度訴字第507 、640 號判決，各判處有期徒刑1 年、9 月、10月、10月。

被告又於97年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第404 號、97年度簡字第1102號判決，各判處有期徒刑4月、5 月、5 月。

前揭案件嗣經本院以97年度聲字第1348號裁定，就前揭違反毒品危害防制條例案件，併定應執行有期徒刑3 年1 月，就前揭竊盜案件，併定應執行有期徒刑11月確定。

其中應執行有期徒刑3 年1 月部分，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發97年執更字第1308號執行指揮書指揮入監執行，於97年6 月2 日起算刑期，100 年7 月1 日執行期滿，其中應執行有期徒刑11月部分，由同署檢察官核發97年執更字第1309號執行指揮書指揮入監執行，於100 年7 月2 日起算刑期，101 年6 月1 日執行期滿。

另被告於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第1163號判決各判處有期徒刑1 年4 月、1 年2 月，並定應執行有期徒刑2 年4 月，經上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1858號判決、最高法院以98年度台上字第1413號判決先後駁回上訴而確定，嗣經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發98年度執字第1411號執行指揮書指揮入監執行，於101 年6 月2 日起算刑期，於103 年10月1 日執行期滿。

再被告於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第1659號判決判處有期徒刑1 年2 月，經上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第368 號、最高法院以98年度台上字第3052號判決先後駁回上訴而確定，繼經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發98年度執字第2373號執行指揮書指揮入監執行，於103 年10月2 日起算刑期，於104 年12月1 日執行期滿。

因前揭應執行刑經接續執行，依刑法第79條之1第1項規定，合併計算假釋最低應執行之期間，於103 年7 月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期間迄104 年8 月9 日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第11至57頁）。

揆諸前開說明，以被告前揭假釋經核准之時為準，上開原得獨立執行之有期徒刑3 年1 月、11月之應執行刑，既業經檢察官依上述執行指揮書指揮執行，並於101 年6 月1 日執行期滿而執行完畢，則被告於該執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，自符合累犯之要件，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈦被告所犯前揭各罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告除前揭經論以累犯之前科不予重複評價外，另於86至94年間尚曾因肅清煙毒條例、違反毒品危害防制條例等案件，經判處罪刑，素行非佳；

又衡被告不思循正途取財，為己之便任意竊取他人財物，動機非善，亦彰顯被告欠缺尊重他人財產權之觀念，另其收受贓物，助長贓物之流通，徒增被害人追索失竊物之困難，所為堪可訾議；

復酌被告係因共犯李仁中提議而共同行竊，於李仁中實行竊盜犯行之際，在旁把風、接應之犯罪參與程度；

兼考量被告於警詢時自承其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持等語（見警卷一第4頁），智識程度及生活狀況非差；

並審之被告就其收受贓物犯行已坦承，尚有悔意，且收受之贓物業經發還，犯罪所生損害已減少，惟其就前揭竊盜部分犯行則卸責予共犯李仁中，犯罪後之態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨依其前揭資力、生活狀況情形，併就有期徒刑得易科罰金部分，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

被告所犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪為不得易科罰金之宣告刑，所犯收受贓物罪為得易科罰金之宣告刑，依刑法第50條第1項第1款規定，不予合併定應執行刑，附此敘明。

四、沒收部分：㈠依刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……㈠此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。

況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。

……」等旨，刑法關於沒收之規定已非刑罰法律，不涉刑罰法律變更，自不因沒收相關規定之修正而生新舊法比較之適用問題，應依前揭法文規定，適用裁判時法。

準此，被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日、105年6 月22日修正公布，且同自105 年7 月1 日起施行，依前揭說明，自應依刑法第2條第2項規定，適用裁判時刑法關於沒收之規定，宣告沒收，先予說明。

㈡刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院99年度台上字第270 號判決參照）。

經查扣案之鐮刀1 把，係共犯李仁中所有一事，業經證人李仁中證述明確（（見本院卷二第28頁），且係供共犯李仁中本案割取香蕉使用等情，亦如前述，自屬共犯李仁中所有、供其犯罪所用之物，而被告既與共犯李仁中為共同正犯，揆之前揭說明，本於責任共同原則，爰依刑法第38條第2項規定，就前揭扣案之鐮刀1 把，併於被告如犯罪事實欄一、㈠所犯之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪主文內（非屬從刑），併宣告沒收之。

又共犯李仁中於本院審理時陳明對沒收不提出異議等語（見本院卷二第28頁），依刑事訴訟法第455條之12第3項規定，自毋庸裁定命其參與沒收程序，附予說明。

㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又所稱犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及孳息；

如犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。

觀之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項即明。

經查，被告與共犯李仁中竊得之香蕉業經變賣得款600 元等情，業如前述。

又依證人李仁中於本院審理時結稱：伊變賣香蕉之變價所得已由伊與黃俊敬一同用於2 人之吃喝費用而花用殆盡等語（見本院卷二第29頁），可見共犯李仁中變賣香蕉所得600 元係與被告共同花用殆盡，應認其等係均分犯罪所得。

是以，被告係分得竊得香蕉所變賣後之變價所得300 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告如犯罪事實欄一、㈠所示之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪主文內（非屬從刑），併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

刑法第38條之1第4項定有明文。

經查，被告收受之贓物即車牌號碼000-000 號重型機車業已發還等情，業經證人周方敏證述明確（見警卷一第13頁），並有周方敏出具之贓物認領保管單1 紙存卷可考（見警卷一第26頁），依前揭法文規定，自毋庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第2款、第3款、第349條第1項、第47條第1項、第41條第1項、第50條第1項第1款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官何克昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 王筱維
法 官 黃柏霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 張巧筠
附錄本案論罪科刑法條：刑法第321條第1項第2 、3 款、第349條第1項。
中華民國刑法第321條第1項第2款、第3款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
中華民國刑法第349條第1項
收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。