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臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第280號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 侯文信
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第7705號、105 年度毒偵字第2428號），本院判決如下：
主 文
侯文信犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；
扣案如附表編號一所示之物沒收。
又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；
扣案如附表編號五所示之物均沒收銷燬。
又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
上開不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
沒收部分併執行之。
事 實
一、侯文信明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國102 年間某時許，在高雄市阿蓮區崗山頭某處，受真實姓名不詳、綽號「宗哥」之成年男子之委託，收受「宗哥」所寄放具殺傷力之改造手槍1 把（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000）、具殺傷力之9mm 制式子彈2 顆及具殺傷力之金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭非制式子彈1 顆而持有之。
嗣於105 年10月12日凌晨1 時40分許，在屏東縣○○市○○街00號前，因行跡可疑而為警盤查，當場為警扣得如附表編號一至四所示之槍彈，始悉上情。
二、侯文信另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年10月11日晚間6時許，在屏東縣屏東市機場北路某處，先後以針筒注射及置入玻璃球燒烤吸食之方式，分別施用海洛因及甲基安非他命各1 次。
嗣於上述時、地，為警扣得如附表編號五所示之海洛因2 包，侯文信在具偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺其有上開施用第一級毒品之犯罪前，先行向員警自首上開施用第一級毒品犯行，復徵得其同意後於同日凌晨2 時30分許採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴偵辦。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
查本件被告侯文信及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認該等證據資料均有證據能力。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開事實，業據被告侯文信於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時中均坦承不諱，復有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨照片、台灣檢驗科技股份有限公司（高雄）濫用藥物實驗室105 年10月27日濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2016/A000 0000 ）、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、檢體監管記錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年11月2 日調科壹字第00000000000號鑑定書各1 份及現場照片共12張在卷可稽（見屏警分偵字第00000000000 號卷第12至13頁、第16至17頁、第24至27頁，屏警分偵字第10533605500 號卷第15至17頁、第18至19頁，毒偵卷第26至27頁），並有扣案如附表所示之本案槍、彈及海洛因2 小包可資佐證。
又扣案之本案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑定結果略以：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
二、送鑑子彈6 顆，鑑定情形如下：㈠2 顆：認均係口徑9mm 之制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。
㈡3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發（惟彈頭與彈殼因撞擊而分離），認不具殺傷力。
㈢1 顆：認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局105 年11月8 日刑鑑字第1058001460號鑑定書1 份在卷可考（見偵卷第45至47頁反面），復經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定其餘子彈，鑑定結果略以：「送鑑子彈（含彈殼6 顆），其中未經試射之子彈3 顆，鑑定情形如下：㈠1 顆（本局105 年11月8 日刑鑑字第1058001460號鑑定書鑑定結果二㈠，經試射，可擊發，認具殺傷力。
㈡2 顆（本局105 年11月8 日刑鑑字第10580001460 號鑑定書鑑定結果二㈡），均經試射：1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；
1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。」
，此有內政部警政署刑事警察局106 年2 月9 日刑鑑字第1058019122號函在卷可參（見本院卷第47頁），是堪認扣案之前開改造手槍、9mm 制式子彈2 顆以及金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭非制式子彈1 顆均具有殺傷力無訛；
另扣案之粉塊狀物2 小包，經送往法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定其成分，確均檢出海洛因成分（含包裝袋2 只，驗前淨重合計1.55公克，驗餘淨重合計1.54公克），此有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙附卷可憑，是上開扣案之粉塊狀扣案物2 包確為海洛因無疑，足徵被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
㈡次按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。
依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。
查被告前曾於88年間，因毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治，於89年5 月25日停止強制戒治釋放出所，所餘期間付保護管束，迄90年1 月3 日保護管束期滿停止強制戒治未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第13號為不起訴處分確定。
其於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第773 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，並於92年9 月9 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第7 至15頁），參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒執行完畢後5 年之後，仍應依法追訴處罰。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。
單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。
次按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院102 年度臺上字第3680號、103 年度臺上字第864 號判決意旨參照）。
再按海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款規定之第一級毒品、第二級毒品。
查本案被告於警詢、偵訊及本院審理中均供稱：「宗哥」以前有什麼事情都會找我幫忙，當時他就把槍彈交給我保管；
他在高雄阿蓮崗山頭上去的山拿槍給我保管，他沒有跟我要槍回去；
他拿給我的時候說寄放在我這裡給我保管，要用的時候再來找我拿，他從102 年初給我，一直放到105 年被查獲都沒有來跟我要等語（見屏警分偵字第00000000000號卷第4 頁，偵卷第23頁，本院卷第59頁反面），足認被告係受姓名年籍不詳、綽號「宗哥」之成年男子之託，寄藏具殺傷力之本案槍彈，依前揭說明，應論以「寄藏」之責。
公訴意旨認被告此部分所涉為同條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌云云，容有未洽；
惟其基本社會事實同一，復經本院當庭告知被告及辯護人可能變更之罪名（見本院卷第59頁），由檢察官、被告及其辯護人併予辯論，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
又本件被告自102 年間受綽號「宗哥」之成年男子之託寄藏如附表編號一至三所示之具殺傷力槍、彈，其犯罪行為於該受寄藏之時已成立。
是核其就事實欄一部份所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。
又核被告就事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。
被告持有如前開槍、彈之行為，係「寄藏」之當然結果，均不另論罪。
又其為上開施用毒品犯行而分別持有海洛因、甲基安非他命，持有之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，亦均不另論罪。
㈡再按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；
若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。
查被告係同時、地取得上揭具殺傷力之改造手槍1 支、制式子彈2 顆及非制式子彈1 顆後同時寄藏之，係以一寄藏行為觸犯前開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
又被告所犯上開3 罪間，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。
查被告於違犯上開施用第一級毒品犯行後，未被具偵查犯罪權限之公務員或機關發覺上開施用第一級毒品犯行前，即向員警坦承上開犯行，並同意警方採集其尿液送驗，而自願接受裁判，有105 年10月12日警詢筆錄1 份存卷足憑（見屏警分偵字第10533605400 號卷第4 頁反面），則被告係對未發覺之犯罪自首而接受裁判，堪認其確出於悔悟而自首，爰就其施用第一級毒品犯行部分，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，本院審酌槍、彈為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可寄藏上開槍、彈，又被告同時寄藏槍、彈，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，且受寄代藏時間逾三年，並非短暫，殊值非難；
且其前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治處遇及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，參酌其前有違反毒品危害防制條例、竊盜之前案紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足認其素行非佳，所為本不宜寬貸；
惟考量其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後均坦承上開犯行，態度尚可，且並未持上開槍、彈犯罪或取得其他不法利益，犯罪情節尚非嚴重，兼衡其於警詢中自陳職業為工、國中畢業之智識程度、家庭狀況勉持之生活狀況暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金之有期徒刑部分定其應執行之刑，另就施用第二級毒品犯行部分及非法寄藏槍枝犯行所處罰金刑部分，審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，併諭知易科罰金及易服勞役折算標準。
四、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。
查扣案如附表編號一所示之槍枝，因具有殺傷力，係未經許可不得寄藏之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
又扣案如附表編號五所示之白色塊狀物2 包，經送往法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，結果確均檢出第一級毒品海洛因成分，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
本件包裝海洛因之包裝袋2 只，因與其內所殘留之海洛因難以析離，且無予以析離之實益與必要，應視同為查獲之海洛因，一併諭知沒收銷燬；
至送驗耗損部分之海洛因，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。
㈡另扣案如附表編號二、三所示之制式子彈2 顆及非制式子彈2 顆，於內政部警政署刑事警察局鑑定時均經實際試射，而子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不再具子彈之外型及功能，客觀上已無殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，爰不予宣告沒收。
至扣案如附表編號四所示之非制式子彈2 顆，因不具殺傷力，並非違禁物，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條、第11條前段、第55條、第62條前段、第41條第1項、第50條第1項第1款、第51條第5款、第9款，第42條第3項、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 林鈴淑
法 官 劉明潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
書記官 蔡語珊
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────────────┬──────────────────┐
│編號│扣案物品名稱、數量 │沒收依據 │
├──┼────────────────────┼──────────────────┤
│ 一 │改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），│經鑑定認具殺傷力，係違禁物，應依刑法│
│ │由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，│第38條第1 項規定沒收。 │
│ │換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供│ │
│ │擊發適用子彈使用，認具殺傷力（前開鑑定書│ │
│ │鑑定結果一） │ │
├──┼────────────────────┼──────────────────┤
│ 二 │9mm 制式子彈2 顆，經試射均可擊發，認具殺│均因試射而擊發，所遺留彈殼亦非違禁物│
│ │傷力（前開鑑定書鑑定結果二㈠、前開刑事局│，不予沒收。 │
│ │106 年2 月8 日刑鑑字第1058019122號函說明│ │
│ │二） │ │
├──┼────────────────────┼──────────────────┤
│ 三 │非制式子彈1 顆，由金屬彈殼組合直徑8.9mm │同上。 │
│ │金屬彈殼而成，經試射可擊發，認具殺傷力（│ │
│ │前開鑑定函說明二㈢、前開刑事局106 年2 月│ │
│ │8 日刑鑑字第1058019122號函說明二） │ │
│ │ │ │
├──┼────────────────────┼──────────────────┤
│ 四 │非制式子彈3 顆，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±│不予宣告沒收。 │
│ │0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射：1 顆，無法│ │
│ │擊發（惟彈頭與彈殼因撞擊而分離），認不具│ │
│ │殺傷力；1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，│ │
│ │認不具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷│ │
│ │力。（前開鑑定函說明二㈢、前開刑事局106 │ │
│ │年2月8 日刑鑑字第1058019122號函說明二） │ │
├──┼────────────────────┼──────────────────┤
│ 五 │第一級毒品海洛因2 包（含包裝袋2 只，驗前│係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第│
│ │淨重合計1.55公克，驗餘淨重合計1.54公克）│18條第1 項前段沒收銷燬之。 │
└──┴────────────────────┴──────────────────┘
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