臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,106,侵訴,13,20170511,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度侵訴字第13號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭茂淵
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第9420號），本院判決如下：

主 文

鄭茂淵對未滿十四歲之女子犯強制性交罪而未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、鄭茂淵於民國105 年12月8 日20時10分許，在屏東縣○○鄉○○路000 號「溪州代天府」前，見A 女單獨自該廟離開（警詢代號0000000000，99年11月生，姓名年籍詳卷），主觀上明知A 女未滿14歲、且主觀上可預見A 女係未滿7 歲之女子，因年幼不解性行為意涵而無同意、拒絕為性行為之意思能力，竟基於對A 女強制性交之犯意，用糖果誘使A 女進入該廟2 樓男廁內，接續先以其手指、陰莖摩擦A 女外陰部、肛門，再以口親吻A 女外陰部，並要求A 女以手套弄並以口含其陰莖，惟A 女未將口張開，僅用手套弄及用嘴唇碰觸鄭茂淵之陰莖，嗣因A 女之父B 男（警詢代號00 00000000A，姓名年籍詳卷）呼尋A 女姓名而A 女應答，致鄭茂淵受驚嚇而對A 女性交未遂。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。

本件被告涉犯刑法第222條第2項、第1項第2款對未滿14歲女子強制性交罪嫌，屬上開法律所稱性侵害犯罪，而證人A 女、B 男分別為被害人及被害人之父親，依上開規定，本判決之內容不予揭露證人A 女、B 男之姓名、年籍、地址等足資識別A 女身分之資訊，而以代號方式代替之，合先敘明。

二、證據能力

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。

經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應有證據能力。

㈡、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實認定

㈠、訊據被告對前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人A 女、B 男於警詢及偵查中所為證述大致相符，並有內政部警政署刑事警察局105 年12月29日刑生字第1058018658號鑑定書1 份，可證明證人A 女內褲內層斑跡所檢出之男性Y 染色型別與被告Y 染色體DNA-STR 型別相符；

現場照片9 張、監視器錄影光碟可證明被告出現於現場。

又「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。

查被告自承：我對A 女脫褲子再摸她的生殖器，我本來拉開褲子拉鍊，叫A 女摸我的生殖器，可是她伸手進我褲子裡摸不到，我就坐在馬桶上將我的生殖器拉出來給A 女摸，我叫她幫我套弄，又用我的生殖器摩擦A 女的下體，我接著親A 女的嘴唇和臉頰，再將A 女轉過來，用我的下體摩擦A 女的肛門，後來我有叫A 女蹲下為我口交，但A 女嘴巴沒有張得很開，我有叫A 女要張開嘴巴，並有用手推A 女後腦杓，讓她的嘴唇碰到我的生殖器，但A 女還是沒有含進我的生殖器。

我低頭舔A 女的生殖器，接著我將A 女抱起來跨坐我的大腿上，我叫她用手摸我的下體並套弄，沒多久A 女父親就來了等語（警卷第3 頁、偵卷第20頁）。

而被告陰莖並未進入A 女口腔或陰道，被告亦未以陰莖以外之身體部位或器物進入A 女之陰道乙情，亦有內政部警政署刑事警察局對於A 女唾液，以酸性磷酸酵素法檢測，結果呈陰性反應；

以顯微鏡檢未發現精子細胞；

以前列腺抗原檢測法檢測，結果呈陰性反應；

經直接萃取DNA 檢測，未檢出男性Y 染色體DNA- STR型別；

有該局106 年1 月25日刑生字第1060003481號鑑定書在卷可稽。

而A 女處女膜仍完整，亦有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份在卷足憑，是被告前開性侵害行為尚屬未遂階段，堪可認定。

㈡、另按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言；

至於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為（最高法院99年9 月7 日第7 次刑事庭會決議參照）。

因此於判斷是否違反未滿14歲之人而為強制性交時，不應以被害人明白表示不願意方屬之，行為人若趁被害人甫滿7 歲，於身心對性之主權尚未瞭解意涵，致無法為同意之行為或不知為拒絕之表示，自應依加害人於加害行為過程對兒童事實上支配關係而判斷是否違反兒童之意願。

查被害人A 女為99年11月間出生，有其年籍資料存卷可稽，案發時甫滿6 歲，外觀當明顯可辨係未滿14歲之人至明，而被告係智識程度正常之成年人，當明知兒童因年齡、學習等因素，表達意願之能力尚未完全啟發，對性自主權更無法具體判斷與決定，致外觀上未能如其主觀意思而明確為拒絕或反抗意思表示，被告復利用其與兒童間之智能、身高體型、體力間具有明顯之強弱不均之優勢，先以糖果誘使A 女進入該廟2 樓男廁內，接續先以其手指、陰莖摩擦A 女外陰部、肛門，再以口親吻A 女外陰部，並要求A 女以手套弄並以口含其陰莖，惟A 女未將口張開，僅用手套弄及用嘴唇碰觸鄭茂淵之陰莖等情，業據被告自白，核與證人A 女於檢察官偵訊時證述：阿伯先走進去廁所，我就跟著走進去，他先脫掉我外面的褲子，阿伯有摸我尿尿的地方、嘴巴、下體，阿伯有用他尿尿的地方碰到我尿尿的地方等語明確，顯見被告一開始將A 女帶入廁所隔間，即在使A 女陷於無法抗拒被告所建構之具有壓制意願選擇之互動狀態；

繼之利用A 女年幼而不知性交行為之意義，以及基於對人之信任，聽任其掌控，任由其對A 女為上揭猥褻及性交未遂之行為，逞其一己性慾；

自被告自白其叫A 女蹲下為其口交時，A 女嘴巴沒有張得很開，其叫A 女要張開嘴巴，並有用手推A 女後腦杓，但A 女還是沒有含進其生殖器等語，佐以證人即A 女之父B 男亦於偵訊時證稱：我找到A 女時，門一打開她就馬上跑到我後面躲，可能是嚇到等語明確（偵卷第16頁），足認被害人A 女對被告該等行為確感不悅、不舒服，權衡兒童身心之保護、被告主觀目的與事實上之侵害性，縱本案被告未對A 女施以暴力、言語恫嚇等強暴、脅迫行為或其他非法行為，A女亦無當場明確表達內心不願意之拒絕意思表示，綜合前述有關被告、A 女之主觀因素、案發當時之客觀情境，應認被告為性交行為之過程，係違反被害人A 女之意願。

綜上所述，足認被告之自白與事實相符，被告以違反被害人A 女意願之方法，對未滿14歲之A 女為強制性交犯行而未遂，事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按刑法第227條之對於未滿14歲之男女為性交、猥褻罪，須行為人與未滿14歲之男女有性交、猥褻之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交、猥褻者，始足當之。

至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。

未滿7 歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7 歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；

此觀諸該條之立法理由自明。

未滿7 歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7 歲之男女並無與行為人為性交、猥褻合意之意思能力。

若被告與7 歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交、猥褻，或被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交、猥褻，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款、第224條之1 之加重違反意願性交、猥褻罪（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

查被害人A 女於99年11月間出生，於105 年12月8 日時年僅6 歲，無合意猥褻、性交之能力，被告對於被害人A 女之行為，已妨害被害人A 女「性自主決定」之意思自由，誠屬「以違反被害人意願之方法」，自應論以對未滿14歲之女子強制猥褻及性交未遂罪。

又按對於被害人之年齡，不以行為人明知為絕對必要，若其有不確定之故意者，亦成立犯罪（最高法院93年度臺上字第3557號判決意旨參照）。

被告雖辯稱不知被害人幾歲、被害人看起來像小學生云云，然一般人均知國中小為義務教育，滿6 歲未滿7 歲者會進入國小就讀一年級，是即使國小一年級學生仍可能未滿7 歲，且現今國小男女廁所多數仍然分開，被告既選擇以糖果引誘A 女進入男廁，顯然對於A 女年幼一節已有認識，則被告主觀上應得預見A 女未滿7 歲，其猶對A 女為前揭性交未遂之行為，顯不違背其本意而為之，是其有對未滿7 歲之A 女為強制性交行為之不確定故意，亦堪認定。

㈡、核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪而未遂。

被告接續先以其手指、陰莖摩擦A 女外陰部、肛門，再以口親吻A 女外陰部，並要求A 女以手套弄並以口含其陰莖等舉動，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，其強制猥褻行為自應為強制性交行為所吸收。

被告前於103 年間因竊盜案件，經本院以103 年度易字第520 號判決判處有期徒刑3月確定，於104 年4 月11日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

被告已著手於強制性交之行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

被告上開犯行，同時有加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，應先加後減。

又刑法第222條第1項第2款之罪，係以被害人年齡未滿14歲為其處罰之特殊條件，即該罪係就被害人為未滿14歲之少年及兒童所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，無再按同條項前段規定加重處罰之必要，附此敘明。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足其私慾，竟在宗教場所內，對當時獨自1 人、發育尚未完全、尚僅就讀幼稚園大班之幼小女童為本案強制性交犯行未遂，行徑膽大妄為，如A 女之父B 男未及時尋找A 女，被告所為將對A 女造成終生身心的巨大創傷；

且被告前於91年間業已於相同地點、以相同方式，對年僅5 歲之女童為強制性交得逞，經本院判決處有期徒刑8 年，並對被告宣告保安處分，令其於刑之執行前入相當處所，施以治療，有本院91年度少連訴字第36號判決附卷可佐，被告竟未能記取教訓，再犯本案，一再將無反抗能力之幼齡兒童視為獵物，以卑劣手段傷害幼小兒童之身心，行為令人髮指，惡性實為重大，惟兼衡被告犯案時所使用之手段，尚未導致被害人身體受傷，國中畢業之智識程度、業工、家境勉持，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第2項、第1項第2款、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 劉明潔
法 官 麥元馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 洪雅玲
附錄本案所犯法條全文
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。