臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,106,訴,869,20190307,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第869號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳宗興



選任辯護人 洪國欽律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第4419號），本院判決如下：

主 文

陳宗興犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑陸年。

事 實

一、陳宗興明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予洪徹晃。

嗣經警對洪徹晃持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本件被告陳宗興與辯護人於本院準備程序時，已表示對於本判決所引用之傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第137頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。

本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第135 頁、387 頁），核與證人洪徹晃於警詢中證述及偵查中具結證述相符（見警卷第33頁、106 年度偵字第3699號卷【下稱偵卷】第120-121 頁），並有被告持用趙光慶所有之門號0000000000號行動電話與證人洪徹晃所有之門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文、本院105 年度聲監續字第709 號通訊監察書各1 份在卷可查（見警卷第6-7 頁、60頁、62頁、67頁），足認被告上開自白與事實相符，堪信為真實。

二、另查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。

查被告所為各次販賣第二級毒品甲基安非他命予洪徹晃之過程中，既有向洪徹晃收取金錢或約定收取金錢並交付毒品，行為外觀上均具備販賣毒品之要件，對被告而言應極具風險性，而其與洪徹晃間無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實。

從而，可認被告上開所犯均係出於營利之意圖而為之。

三、公訴意旨雖認附表編號1 、3 所示被告與證人洪徹晃之交易時間分別為106 年1 月6 日12時41分許、106 年1 月23日1時18分許等節，然被告於本院審理中供稱：附表編號1 部分我是在106 年1 月6 日19時24分46秒通話後才與洪徹晃交易，附表編號3 部分我是在106 年1 月23日20時26分通話後才與洪徹晃交易等語（見本院卷第387 頁）。

衡諸常情，購毒者與販毒者通常會先以電話或網路電話通訊方式約定見面之時間、欲購買之毒品數量或金額，再前往交易，故若經警方執行通訊監察，由通訊監察譯文之內容與時間均可略為推估渠等交易之型態。

依106 年1 月6 日被告與證人洪徹晃之通訊監察譯文內容觀之，渠等2 人自106 年1 月6 日12時23分16秒至同日19時24分46秒之間共有9 通通話紀錄，通話內容似為洪徹晃向被告詢問毒品價錢並聯繫購買之意，最後一通譯文之時間為該日19時24分46秒一節，有通訊監察譯文1 份在卷可查（見警卷第60-61 頁），故被告供稱其是在該日19時24分46秒與洪徹晃通話完畢後交易等語，與常情相符，堪認屬實。

又依106 年1 月23日被告與證人洪徹晃之通訊監察譯文內容觀之，渠等2 人自106 年1 月23日1 時18分6 秒至同日20時26分10秒之間共有6 通通話紀錄，通話內容似為洪徹晃向被告詢問毒品價錢、數量並聯繫購買之意，最後一通譯文之時間為該日20時26分10秒，且被告尚於該次通話中向洪徹晃表示「今天看你，明天尾款要給我」等語，有通訊監察譯文1 份可佐（見警卷第67-68 頁），故被告供稱其是在該日20時26分10秒與洪徹晃通話完畢後交易等語，與常情相符，堪認屬實。

公訴意旨上開交易時間之認定容有錯誤，應予更正。

三、綜上所述，被告上開犯行事證明確，均堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡、被告犯前述販賣第二級毒品罪前，持有第二級毒品之行為，雖各該當毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪之構成要件，然均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、被告前於84年間因殺人等案件，經本院以84年度重訴字第13號判決處有期徒刑13年、7 月，應執行有期徒刑13年6 月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以85年上重訴字第8 號就殺人罪部分撤銷改判13年，施用毒品部分撤回上訴確定，並於91年8 月28日假釋付保護管束；

上開案件於96年間，經本院以96年度聲減字第2402號裁定減為有期徒刑13年、3 月15日，應執行有期徒刑13年2 月確定；

嗣後被告因假釋遭撤銷入監執行殘刑，於102 年3 月15日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告於受徒刑執行完畢，5 年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。

另參以司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告前已因犯他案而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而被告卻於執行完畢5 年內故意再犯本案各罪，足見其對於刑罰之反應力薄弱。

故除無期徒刑依法不得加重外，其所犯各罪均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問（最高法院100 年度台上字第3692號、第3878號判決意旨參照）。

被告就其所犯附表編號1 所示之罪，於偵查中及本院審理中坦承不諱；

就其所犯附表編號2 所示之罪，於警詢、偵查中及本院審理中坦承不諱；

就其所犯附表編號3 所示之罪，於警詢中及本院審理中坦承不諱等節，有被告之警詢、偵查及本院審理中供述在卷足憑（見偵卷第161-168 頁、208-209 頁、本院卷第135 頁），被告於偵、審程序均為認罪之表示，使本案得以快速審結，節省司法資源，其所犯3 罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤、另被告雖於警詢時供述其販賣之甲基安非他命來源為綽號「小八」之莊哲維等語（見偵卷第166 頁），然莊哲維經警詢問時否認販賣毒品予被告，且亦未查獲莊哲維販賣毒品之具體事證乙節，經屏東縣政府警察局東港分局107 年8 月5 日東警偵字第10731543900 號函及所附職務報告1 份在卷可查（見本院卷第193-195 頁），難認本案有因被告供述而查獲其毒品來源之情形。

又辯護人雖為被告辯護稱：莊哲維（莊宗霈）業經屏東地方檢察署106 年度偵字第2912號、3371號偵查起訴在案，被告應符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定云云（見本院卷第144 頁），然查，該案並無莊宗霈（即莊哲維）販賣甲基安非他命予被告之犯罪事實遭起訴，有臺灣屏東地方檢察署檢察官106 年度偵字第2912號、3371號起訴書1 份在卷可佐（見本院卷第390之1-390 之6頁），辯護人上開辯護意旨顯有誤會，被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

㈥、爰審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，竟為謀私利，仍販賣甲基安非他命予洪徹晃，其所為造成毒品之危害性擴散，所為實非可取；

然衡酌被告販賣甲基安非他命之對象僅1 人，次數亦非多，賺取之利益並非甚鉅，且於犯後坦承犯行，態度尚佳，暨其智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持、職業為工等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑，再合併定應執行刑如主文所示。

五、沒收：

㈠、依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之。

被告於本院準備程序供述：門號0000000000號行動電話是我向趙光慶借用作為販賣毒品所用等語（見本院卷第135 頁），並有本案通訊監察譯文可佐，足認門號0000000000號行動電話係被告犯本案3 次販賣第二級毒品罪所用之物；

上開門號手機並未扣案，故應於其各次販賣第二級毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。

又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收（最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參照）。

本案被告如附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命犯行，分別賺取新臺幣（下同）1000元、3000元，為其犯罪所得，而未扣案，應依上開規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告如附表編號3 所示販賣甲基安非他命犯行，因尚未向洪徹晃收取價金，業經被告於本院審理中供述明確（見本院卷第387 頁），故該次販賣行為無實際所得，不予宣告沒收或追徵價額，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第五庭 審判長 法 官 簡光昌
法 官 莊鎮遠
法 官 陳盈如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
書記官 李家維
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────┬────────┬────────┐
│編號│交易時間、地點│交易金額（│交易方式        │宣告刑及沒收    │
│    │              │新臺幣）  │                │                │
│    │              │          │                │                │
├──┼───────┼─────┼────────┼────────┤
│1   │106年1月6日   │1000元    │洪徹晃以其持用之│陳宗興販賣第二級│
│    │19時24分46秒後│          │門號0000000000號│毒品，累犯，處有│
│    │某時許（起訴書│          │行動電話與陳宗興│期徒刑參年拾月。│
│    │誤載為12時41分│          │持用趙光慶所有之│未扣案之門號○九│
│    │許，應予更正）│          │門號0000000000號│○九八五五七八八│
│    │，在屏東縣東港│          │行動電話聯繫後，│號行動電話壹支（│
│    │鎮某處        │          │於左列時間地點，│含SIM 卡壹張）及│
│    │              │          │陳宗興販賣第二級│犯罪所得新臺幣壹│
│    │              │          │毒品甲基安非他命│仟元均沒收，於全│
│    │              │          │1 包予洪徹晃，並│部或一部不能沒收│
│    │              │          │當場收取買賣價金│或不宜執行沒收時│
│    │              │          │。              │，追徵其價額。  │
├──┼───────┼─────┼────────┼────────┤
│2   │106年1月14日  │3000 元   │洪徹晃以其持用之│陳宗興販賣第二級│
│    │12時34分後某時│          │門號0000000000號│毒品，累犯，處有│
│    │許，在屏東縣東│          │行動電話與陳宗興│期徒刑肆年。    │
│    │港鎮之福將遊藝│          │持用趙光慶所有之│未扣案之門號○九│
│    │場            │          │門號0000000000號│○九八五五七八八│
│    │              │          │行動電話聯繫後，│號行動電話壹支（│
│    │              │          │於左列時間地點，│含SIM 卡壹張）及│
│    │              │          │陳宗興販賣第二級│犯罪所得新臺幣參│
│    │              │          │毒品甲基安非他命│仟元均沒收，於全│
│    │              │          │1 包予洪徹晃，並│部或一部不能沒收│
│    │              │          │當場收取買賣價金│或不宜執行沒收時│
│    │              │          │。              │，追徵其價額。  │
├──┼───────┼─────┼────────┼────────┤
│3   │106年1月23日  │2000元    │洪徹晃以其持用之│陳宗興販賣第二級│
│    │20時26分10秒後│          │門號0000000000號│毒品，累犯，處有│
│    │某時許（起訴書│          │行動電話與陳宗興│期徒刑肆年。    │
│    │誤載為1 時18分│          │持用趙光慶所有之│未扣案之門號○九│
│    │許，應予更正）│          │門號0000000000號│○九八五五七八八│
│    │，在屏東縣東港│          │行動電話聯繫後，│號行動電話壹支（│
│    │鎮之福將遊藝場│          │於左列時間地點，│含SIM 卡壹張）沒│
│    │              │          │陳宗興販賣第二級│收，於全部或一部│
│    │              │          │毒品甲基安非他命│不能沒收或不宜執│
│    │              │          │1 包予洪徹晃，洪│行沒收時，追徵其│
│    │              │          │徹晃欠款未付。  │價額。          │
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