臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,106,訴緝,27,20180301,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴緝字第27號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 謝詠聖
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1894號），本院判決如下：

主 文

謝詠聖施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案之海洛因貳包（含包裝袋貳只，驗後淨重合計零點壹零陸公克）沒收銷燬之；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、謝詠聖明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於民國105 年7 月28日下午2 時35分許為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

另於105 年7 月26日12時許，在屏東縣麟洛鄉成功路某址之土地公廟內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣謝詠聖於同年月28日下午1 時許，在屏東縣麟洛鄉成功路某址之工寮，因另案通緝為警逮捕，並扣得海洛因2 包（驗前淨重合計0.13公克，驗後淨重合計0.106 公克），嗣經警徵得謝詠聖之同意，於同日下午2 時35分許，對其採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明定。

查本件檢察官及被告謝詠聖就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，亦具證據能力。

二、訊據被告就員警採驗之尿液檢體為其親自排放及封緘，及有於上開時間、地點，以上開方式施用甲基安非他命等事實均坦承不諱，惟矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊在土地公廟內施用甲基安非他命時，伊朋友「小黑」在旁邊以捲煙方式施用海洛因，伊有聞到煙霧，故尿液檢驗結果始呈現嗎啡陽性反應，伊並未施用海洛因云云。

經查：㈠被告於105 年7 月28日下午2 時35分許，經警採集其尿液檢體送驗之事實，已據被告於警詢、偵查中供認在卷（見警卷第3 頁、偵卷第8 頁）；

而上開採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，檢出安非他命濃度為7,900ng/mL、甲基安非他命濃度為61,150ng/mL 、嗎啡濃度為534ng/mL，而呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應一情，有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局保安警察隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105 年8 月12日濫用藥物檢驗報告影本（報告編號：KH/2016/00000000）各1 份在卷可按（見警卷第15至16頁；

偵卷第25頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈡按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對影響，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均不致產生偽陽性反應。

至毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、頻率、方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，而依文獻資料，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2 至4 天。

又吸入煙毒或安非他命之二手煙，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應等情，已經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以92年7 月23日管檢字第0920005609號函及法務部調查局以82發技一字第4153號函釋明在案（見本院卷第53至54頁），是本案被告為警採集之尿液檢體，經以首述方式檢驗，結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有如前述，則揆以上開說明，應可排除偽陽性反應產生之可能；

稽以該尿液檢體中嗎啡之濃度為534ng/mL，顯高於檢驗閾值（即100ng/mL），足認被告確有於105 年7 月28日下午2 時35分許為警採尿時起，往前回溯之96小時內之某時（不含受公權力拘束期間），施用海洛因之犯行無訛。

被告雖以前詞置辯，然其於警詢及偵查中係稱吸入綽號「阿宏（鴻）」之人以捲煙方式施用海洛因之煙霧（見警卷第4 頁；

偵卷第8 頁），與其於本院準備程序時所稱該施用海洛因之人綽號為「小黑」乙情顯有出入，是被告所稱該人是否確實存在，殊值懷疑，且依前開函文意旨，吸入他人施用毒品之二手煙，因其中所含毒品成分劑量甚低，原應不致於尿液中驗出毒品反應，復參被告辯稱吸入含有海洛因之煙霧之時間，距其本案為警採尿時已經過2 日，其體內所含毒品成分經代謝後，竟仍能夠自尿液中驗出嗎啡陽性反應，顯與上開函釋之意旨不合，亦足徵被告所辯情節要與客觀事證不符，不足採信。

㈢至扣案白色塊狀粉末2 包，經送驗結果均含有第一級毒品海洛因之成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙可按（見偵卷第23頁），被告雖否認前開扣案毒品為供其施用之事實，並辯稱係該綽號「阿宏（鴻）」或「小黑」之人暫放於其處云云，然被告於105 年7 月28日下午2 時35分許為警採尿時起，往前回溯之96小時內之某時（不含受公權力拘束期間），確有施用海洛因之犯行，既經本院認定如前；

又毒品施用後於尿液中可檢出之最大時限，海洛因僅為1 至5 天，亦如前述，衡以毒品代謝物之檢驗數值因身體代謝將隨時間流逝逐步降低，綜合考量被告自承持有毒品之時間與本案回溯推論之施用毒品之犯行時間有所重疊；

且被告既自始否認施用第一級毒品犯行，當無承認扣案之海洛因係供其施用之可能，及被告尿液經檢驗後，確呈嗎啡陽性反應之檢驗結果等情，堪認扣案之海洛因即係供其本案施用第一級毒品犯行所用暨剩餘之物無訛，被告所辯僅為卸責之詞，核無足取。

㈣至公訴意旨雖認被告係於105 年7 月26日12時許，在屏東縣麟洛鄉成功路某址之土地公廟施用海洛因，然被告辯稱係於起訴書所載上開時、地吸入綽號「小黑」之人施用海洛因之煙霧云云，既不足採，自無從以之認定被告施用海洛因之時間及地點，是本案依卷存證據，僅能認定被告曾於105 年7月28日下午2 時35分許為警採尿時起，往前回溯之96小時內之某時（不含受公權力拘束期間），於不詳地點，以不詳方式施用海洛因，爰予更正如事實欄所示。

㈤前揭施用第二級毒品部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第3 頁背面至第4 頁；

偵卷第8 頁；

本院卷第42頁、第59頁），並有上開勘察採證同意書、屏東縣政府警察局保安警察隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告影本各1 份在卷可按（見警卷第15至16頁；

偵卷第25頁），是被告此部分任意性自白核與事實相符，堪信為真。

綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠按違反毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如初犯經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5 年內再犯，依法應為追訴處罰，同條例第23條第2項定有明文。

查被告前於前於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第94號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年4 月30日執行完畢出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第395 號為不起訴處分確定。

復於前揭觀察、勒戒執行完畢執行完畢後5 年內之98年間，因施用毒品案件，經本院分別以98年度訴字第548 號判決判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見本院卷第19至29頁），足見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5年內，已更犯施用毒品案件，並經起訴判刑，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其上開所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒程序執行完畢已逾5 年，仍無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由本院依法論罪科刑。

㈡核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

被告於施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前於98年間，因施用毒品案件，經本院分別以①98年度訴字第548 號判決判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；

以②98年度訴字第533 號判決判處有期徒刑8 月確定；

及以③98年度訴字第1011號判決判處有期徒刑10月確定，上開各罪再經本院以99年度聲字第175 號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定，於100 年7 月26日縮短刑期假釋付保護管束出監，於101 年3 月7 日期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑，公訴意旨漏未論以累犯，容有疏漏，應予補充。

㈢爰審酌被告前經觀察、勒戒處遇及刑之執行，竟仍不知悔改而再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，顯見其意志不堅，迄未能記取教訓，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯罪後雖坦承施用第二級毒品犯行，然否認施用第一級毒品之犯後態度，兼衡其自陳學歷為高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收部分㈠扣案之白色塊狀粉末2 包，經鑑驗結果，均具有第一級毒品海洛因成分，有如前述，故不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪主文內（非屬從刑）宣告沒收銷燬之；

至包裹上開毒品之包裝袋2 只，因殘留之毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，爰俱同毒品一併宣告沒收銷燬；

至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

㈡供被告施用甲基安非他命使用之玻璃球1 個並未扣案，且經被告陳明業已滅失（見偵卷第8 頁），復無證據證明現仍存在，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳聆佳提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 黃柏霖
法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
書記官 蕭雅芳
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。