臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,107,訴,1002,20190320,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第1002號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 李坤憲


指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第2483號、107 年度毒偵字第2729號、107年度偵字第8243號），本院判決如下：

主 文

李坤憲犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表一編號1 所示之物沒收。

又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月；

扣案如附表一編號2 所示之物均沒收銷燬。

又犯恐嚇公眾罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月；

扣案如附表一編號3 、4 所示之物均沒收銷燬，扣案如附表一編號5 所示之物沒收。

上開各罪所處有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、李坤憲明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，亦明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟分別為下列犯行：㈠基於持有具殺傷力槍枝之犯意，於民國106 年2 月間某日，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○街00號之住處外，自鄭仙復（已歿）取得扣案如附表一編號1 所示之具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之子彈3 顆（嗣後經李坤憲自行試射，無證據證明有殺傷力）而非法持有之。

㈡基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年8 月17日14時許，在其上址住處內，以將海洛因、甲基安非他命摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日19時許，在屏東縣萬丹鄉福德街土地公廟前，因形跡可疑而為警盤查，當場扣得如附表一編號2 所示之海洛因3 包（驗餘淨重共計0.36公克），並經警採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈢因其與郭殷成前有嫌隙，竟基於恐嚇公眾之犯意，於同年9月9 日13時許，在郭殷成位於屏東縣○○鄉○○街000 號之居所外，持如附表一編號1 所示之具殺傷力之改造手槍，對空擊發1 槍，恫嚇當時位於郭殷成居所附近之不特定多數人，致生危害於公眾安全。

㈣基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年9 月9 日15時許，在屏東縣東港鎮之東港安泰醫院停車場內，以將海洛因、甲基安非他命摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月日23時40分許，在其上址住處前，因另案為警拘提，當場扣得如附表一編號3 至5 所示之物，並經其同意後，在屏東縣○○鄉○○路0 段000 巷00號旁之竹林內，扣得如附表一編號1 所示之物，復經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本件被告李坤憲及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認該等證據資料均有證據能力。

㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第43至同頁反面），核與證人李慶源、洪細原、郭殷成於警詢中之證述情節相符（見屏警分偵字第10732926400 號【下稱警卷一】第10至11頁，屏警分偵字第10733193000 號【下稱警卷二】第15至16頁、第17至19頁），復有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、勘查採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年9 月14日調科壹字第10723022690 號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號、KH/2018/00000000號）、屏東縣政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票各1 紙、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、車輛詳細資料報表各2 份、扣押物品目錄表共3 份、採證照片共5 張、107 年8 月17日蒐證照片共10張、監視器影像截圖共4 張、查獲槍枝蒐證照片共4 張及射擊現場照片共6 張在卷可查（見警卷一第12至14頁、第15頁、第19頁、第47至51頁，警卷二第2 頁、第20至23頁、第35至36頁、第43至44頁、第47至48頁，屏警分偵字第10733193001 號卷【下稱警卷三】第10至11頁、第13至15頁、第26至28頁，毒偵字第2483號卷第31頁、第39頁，毒偵字第2729號卷第51頁，偵字第8243號卷第21頁），並有扣案如附表一編號1 至5所示之物可資佐證。

又如附表一編號1 所示之改造手槍1 支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」乙節，此有內政部警政署刑事警察局107 年10月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可查（見偵字第8243號卷第117 至118 頁），足認扣案如附表一編號1 所示之槍枝具有殺傷力。

是被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應依法論科。

三、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第95號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於96年5 月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第588 號為不起訴處分確定；

其又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之96年間，再因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1162號判決處有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見本院卷第71至72頁反面），是被告已於5 年內再犯施用毒品，參諸上揭說明，縱其上開2 次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒執行完畢後5 年之後，仍均應依法追訴處罰。

四、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。

又按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用。

是核被告就事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；

其就事實欄一㈡、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪；

其就事實欄一、㈢所為，係犯刑法第151條之恐嚇公眾罪。

㈡查被告未經許可，無故持有具殺傷力之上開改造手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造手槍之行為，應僅成立一罪。

被告上開2 次施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告上開2 次同時施用海洛因及甲基安非他命，均係以一行為同時觸犯2 罪名，均為想像競合犯，應均依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

被告所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前於104 年間，因公共危險案件，經本院以104 年度交簡字第1961號判處有期徒刑3 月確定，於105 年1 月25日易科罰金執行完畢等情，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，均為累犯；

然審酌被告前案係公共危險案件，罪質與本件迥異，被告於5 年內亦無其他違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例或妨害秩序相關犯罪前案紀錄，且起訴書亦未記載被告之前案與本案間究具有何關聯，而可據以認定被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，參酌108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋意旨，尚難僅以「被告係累犯」，即逕依刑法第47條第1項規定加重其刑；

因此，為避免發生罪刑不相當之情形，就本件個案，爰不依上開規定加重其刑，併予指明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經許可持有槍枝，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所厲禁，仍非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，欠缺守法觀念，又持上開槍枝對空鳴槍，造成不特定多數人心生恐懼，所為應予非難；

又考量海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；

甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前因施用毒品經觀察勒戒及刑之執行後，未能深切體認毒品危害己身甚鉅，竟仍犯本案施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，足認被告尚未戒斷對毒品之倚賴，其行為實不足取；

惟考量施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；

另念及被告坦承全部犯行，顯有悔意，兼衡被告除前開構成累犯之公共危險案件外，另有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，並斟酌被告本件犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受刺激、所生損害、自述國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、從事水泥工及其同時施用第一級毒品、第二級毒品，犯罪情節較重等一切情狀（見本院卷第68頁反面），分別量處如主文所示之刑，及就得易科罰金部分及併科罰金刑部分，均諭知易科罰金及易服勞役折算之折算標準。

並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前開犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款之規定，就被告所處有期徒刑中不得易科罰金部分，定如主文所示之應執行刑，併就應執行之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

五、沒收：㈠扣案如附表一編號1 所示之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），經鑑定後可認具殺傷力等情，業如前述，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

㈡扣案如附表一編號2 所示之海洛因3 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，結果確均檢出第一級毒品海洛因成分乙節，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 紙在卷可查，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

又本件包裝海洛因之包裝袋共3 只，因與其內所殘留之海洛因難以析離，且無予以析離之實益與必要，應視同為查獲之海洛因，均一併諭知沒收銷燬。

至送驗耗損部分之海洛因，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告，附此敘明。

㈢扣案如附表一編號3 、5 所示之香菸、塑膠吸管，經屏東縣政府警察局屏東分局員警以毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗均檢測出毒品陽性反應，此有甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢測結果共2 紙在卷可查（見警卷三第21至22頁），該等扣案物品上殘存之毒品，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，仍會摻殘若干毒品無法分離，故應一併視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均諭知沒收銷燬。

㈣扣案如附表一編號4 所示之電子磅秤1 台，業據被告於本院準備程序中自承係其所有並供本案施用毒品所用之物（本院卷第43頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

至其餘扣案物，卷內無證據證明與本案相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第151條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 林鈴淑
法 官 劉明潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 蔡語珊
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第151條（恐嚇公眾罪）
以加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，致生危害於公安者，處2 年以下有期徒刑。
附表一：（與本案相關扣案物）
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│編號│扣案物名稱│數量  │鑑定結果                  │
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│ 1  │改造手槍  │ 1支  │槍枝管制編號0000000000，經│
│    │          │      │鑑定後認具有殺傷力。      │
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│ 2  │海洛因    │ 3包  │經檢驗均含第一級毒品海洛因│
│    │          │      │成分，驗餘淨重分別為0.17公│
│    │          │      │克、0.19公克。            │
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│ 3  │香菸      │ 1支  │檢出毒品陽性反應。        │
├──┼─────┼───┼─────────────┤
│ 4  │電子磅秤  │ 1台  │無。                      │
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│ 5  │塑膠吸管  │ 2支  │檢出毒品陽性反應。        │
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