臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,108,訴,399,20200814,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第399號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 吳秉豐



選任辯護人 黃見志律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第6120、10481 號），本院判決如下：

主 文

吳秉豐販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。

扣案之iPhone 6S 行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、吳秉豐基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有插置門號0000000000號SIM 卡之iPhone 6S 行動電話連線臉書與洪暐竣聯絡，於民國107 年6 月7 日21時43分許（起訴書記載為21時24分許），駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A 車），搭載其妻姚宛宜（無證據證明姚宛宜知情），至洪暐竣位於屏東縣○○市○○路00號住處對面（即和平路45號前），以新臺幣（下同）1,000 元價格，販賣愷他命1 小包予洪暐竣、陳韋倫。

交易過程為：洪暐竣自陳韋倫所駕駛停放在和平路45號前之車牌號碼000- 0000 號自用小客車（下稱B 車）下車後，從A 車後座進入A 車內，吳秉豐交付愷他命予洪暐竣，洪暐竣交付1,000 元予吳秉豐，完成交易，吳秉豐藉此牟利。

洪暐竣、陳韋倫購得愷他命後，將愷他命摻入香菸中一同施用完畢。

嗣經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮警方跟監洪暐竣，於107 年7 月4 日17時15分許，為警持臺灣屏東地方檢察署檢察官核發之拘票，前往吳秉豐位於屏東縣○○市○○街00○0 號住處執行拘提，當場扣得前揭iPhone 6S 行動電話1 支，循線查悉上情。

二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮憲兵指揮部屏東憲兵隊（下稱屏東憲兵隊）移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告吳秉豐及辯護人固主張證人洪暐竣、陳韋倫（下分別稱洪暐竣、陳韋倫）於警詢中之證述無證據能力（見本院卷第47、164 頁），惟本院並未引用其等於警詢中之證述作為認定被告所為犯行之證據，自毋庸贅論其證據能力之有無。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本判決所引用之供述證據，除上開有爭執之部分外，被告及辯護人，於本院準備程序及審理中，均同意作為證據（見本院卷第47、164 至165 頁），且檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均有證據能力。

至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有與洪暐竣以臉書聯絡後，於前揭時、地與洪暐竣在A 車上見面，且有收取現金之事實，然矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：洪暐竣有跟我借錢，印象好像借3,000 元以內，當天晚上洪暐竣上車後，我跟他要他欠我的錢，他拿錢給我，拿多少我沒有印象，我沒有從身上拿任何東西給洪暐竣云云（見本院卷第196 至197 頁）。

經查：

一、關於被告以其所有插置門號0000000000號SIM 卡之iPhone 6S 行動電話連線臉書與洪暐竣聯絡後，於前揭時、地與洪暐竣在A 車上見面，且有收取現金一節，業經被告於本院審理中坦承在卷（見本院卷第196 至197 頁），核與洪暐竣於偵查、本院審理中之證述互有相符（見臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第6120號卷〈下稱偵6120卷〉第114 至116 頁；

本院卷第174 頁），復有屏東憲兵隊蒐證照片及報告、遠傳資料查詢、遠傳電信股份有限公司108 年12月11日遠傳（發）字第10811105967 號函暨所附續約服務申請書、遠傳金雞救援服務申請書、本院勘驗蒐證錄影光碟結果及所附截圖存卷足稽（見臺灣屏東地方檢察署107 年度他字第1831號卷〈下稱他1831卷〉第41頁正反面；

本院卷第67、73至91、122、131 頁），又有被告所有插置門號0000000000號SIM 卡之iPhone 6S 行動電話1 支扣案可佐，是此部分事實，足堪認定。

二、被告偵查中供稱：洪暐竣當時拿1,000 元給我，我找500 元給他等語（見偵6120卷第39頁），於審理中供述：當天晚上洪暐竣有拿錢給我，我沒有給洪暐竣任何東西等語（見本院卷第196 頁），證人姚宛宜於偵查中證稱：洪暐竣有拿錢給吳秉豐，吳秉豐有找他錢等語（見他1831卷第196 頁），關於被告有向洪暐竣收取金錢一節，供述互有相符，堪予認定。

洪暐竣於偵查中證稱：我坐到後座，付1,000 元給吳秉豐等語（見他1831卷第174 至175 頁），陳韋倫於偵查中證述：我出800 元，他出200 元等語（見偵6120卷第46至47頁），關於金額為1,000 元之情核屬一致，且與被告偵查中供稱：洪暐竣當時拿1,000 元給我等語（見偵6120卷第39頁）相符，故被告確有於前揭時、地，在A 車上，向洪暐竣收取1,000 元之事實，洵堪認定。

三、洪暐竣於偵查中證稱：吳秉豐到我家時，我上他的車子，當時吳秉豐開車，姚宛宜在副駕駛座，我坐到後座，付1,000元給吳秉豐，吳秉豐拿1 包愷他命夾鍊袋給我，後來我下車，他開走，陳韋倫開車載我，我們把愷他命磨成粉，在車上把愷他命摻在香煙吃掉。

陳韋倫先出1,000 元，我後來補200 元給陳韋倫等語（見他1831卷第174 至175 頁），於本院審理中證稱：我有跟被告買過愷他命。

跟陳韋倫一起向被告買，晚上在我家對面，當天被告開車來。

他1831卷第41頁正反面的地點在我家對面，我講跟陳韋倫一起買的就是這一次，照片編號3-3 白色的車是被告開的車。

被告開車來，我上他的車，他拿毒品給我，我拿錢給他，拿到毒品下車後我就走了。

可能是陳韋倫手機沒電或找不到人，所以我來聯絡。

當時陳韋倫知道要買K 。

被告交給我的是用夾鏈袋裝，磨成粉加在香菸裡面吸食等語（見本院卷第168 至169 、171 、175 至176 頁），關於被告駕駛A 車前往其上址住處對面，洪暐竣自B 車下車後，進入A 車坐到後座，交付金錢並收取以夾鏈袋包裝之愷他命，再與陳韋倫將愷他命磨成粉摻入香菸吸食等情，前後證述一致。

四、陳韋倫於偵查中證稱：我去找洪暐竣一起買毒品。我沒有上游，我麻煩洪暐竣跟他朋友拿愷他命，我出800 元，他出200 元。

我有看到洪暐竣的朋友在車上。

他朋友開著照片的白色汽車到洪暐竣家對面，後來洪暐竣上車，我站在旁邊，有看到長相，駕駛座是男生，副駕駛座是女生，而洪暐竣從後面上車，他下車就拿毒品，該車離開，我們去PUB 門口的空地，趁沒有人時，把愷他命摻在香煙裡面全部抽掉。

洪暐竣拿到的毒品以透明夾鍊袋包裝等語（見偵6120卷第46至47頁），於本院審理中證稱：地點在洪暐竣家附近。

那天晚上是洪暐竣去買愷他命，我那時跟洪暐竣坐在B 車裡面，後來洪暐竣下車，藥頭是開車來，洪暐竣下車後5 分鐘拿毒品回來，是用夾鏈袋裝的愷他命。

我不認識賣愷他命的藥頭，所以不是我去聯絡。

後來我跟洪暐竣在酒吧外面施用，加進香菸裡面吸。

那天是我開車，洪暐竣跟我講要開到哪裡，洪暐竣有跟我講要拿愷他命等語（見本院卷第182 、185 至187 頁），關於陳韋倫因未結識愷他命來源，乃與洪暐竣一起購買，由洪暐竣聯絡，地點在洪暐竣上址住處對面，洪暐竣聯絡對象（即被告）開車前來，洪暐竣自B 車下車，購得以透明夾鏈袋包裝之愷他命後，與陳韋倫一起摻入香菸施用等節，前後證述相符。

五、按施用或持有（未逾純質淨重20公克〈按：修正後降低為5公克〉以上）第三級毒品行為，依毒品危害防制條例第11條之1第2項規定，係屬行政不法，而應受行政罰行為，並不構成刑事犯罪，其縱有供出毒品來源，亦無同條例第17條第1項規定適用，從而販賣第三級毒品案件，施用第三級毒品者供出來源之證明力及補強證據之強弱，自不能與犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條、第11條所列之罪者，等同以觀（最高法院105 年度台上字第3241號判決意旨參照）。

觀諸洪暐竣、陳韋倫前揭證述內容，就當日向被告購買愷他命之地點（洪暐竣上址住處對面）、使用之交通工具（陳韋倫駕駛B 車搭載洪暐竣、被告駕駛A 車）、聯繫交易之經過（由洪暐竣聯絡，俟被告抵達現場後，洪暐竣自B 車下車再上A 車與被告交易）、所取得之愷他命外觀（以夾鏈袋包裝）、施用方式（加入香菸中施用）等節，不僅前後證述相符，彼此間證述亦相當一致，可信度高，復有屏東憲兵隊蒐證照片及報告可以佐證所述情節（見他1831卷第41頁正反面），參以施用第三級毒品不構成刑事犯罪，縱供出毒品來源亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，洪暐竣、陳韋倫自無為邀施用毒品供出來源而獲減刑構詞誣陷被告之必要。

另被告於本院審理中自承：我不認識陳韋倫，和陳韋倫沒有恩怨糾紛等語（見本院卷第196 頁），則陳韋倫亦無設詞陷害被告之必要。

又被告已於偵查中自承：當時我開A車到洪暐竣家前面，我跟他要債，他當時拿1,000 元給我，我找500 元給他等語（見偵6120卷第39頁），於本院審理中自承：當天晚上洪暐竣有上車拿錢給我等語（見本院卷第196 頁），就客觀上被告有駕駛A 車前往洪暐竣上址住處對面，且洪暐竣有進入A 車內交付金錢予被告等情坦承在卷，此部分被告所為不利於己之陳述，亦足與前揭證據間相互補強，而可相信洪暐竣、陳韋倫上揭證述確與事實相符。

準此，被告確有於前揭時、地，在A 車上，將以夾鏈袋包裝之愷他命1 小包交予洪暐竣，並向洪暐竣收取1,000 元，足堪認定。

六、被告於警詢中供稱：107 年初時開始施用愷他命等語（見偵6120卷第11頁反面），於本院審理中供稱：我都是在酒吧買愷他命，買的價格不一定等語（見本院卷第197 頁），且被告於107 年7 月4 日17時50分許經警採尿送驗結果，確呈愷他命陽性反應，有屏東憲兵隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書存卷供參（見偵6120卷第25頁；

憲隊屏東字第10700011780 號卷第33頁），足徵被告確有管道取得愷他命以供販賣。

七、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；

衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而為毒品交易行為之理。

又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查被告於販賣愷他命之過程中既曾向洪暐竣收取金錢並交付愷他命，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言應極具風險性，苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而為上揭行為之理，是被告有藉此賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，足認被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。

八、起訴書固記載被告為前揭犯行之時間為107 年6 月7 日21時24分許，然經屏東憲兵隊以109 年3 月11日職務報告表示：承辦人製作卷宗時誤植時間，應以蒐證光碟之影片檔案顯示畫面時間為主等語（見本院卷第105 頁），而經本院勘驗蒐證光碟，對應他卷第41頁正反面照片之畫面時間為107 年6月7 日21時43分許，此有本院勘驗結果及影片截圖存卷足憑（見本院卷第122 、130 頁），故認定被告為前揭犯行之時間為107 年6 月7 日21時43分許。

九、被告及辯護人之辯解以及有利被告之證據不可採之理由：㈠洪暐竣雖一度於偵查中改證稱：見面是我要約吳秉豐去喝酒，我們去so what 喝酒，他去一下就走了。

除了喝酒以外沒有說什麼，當場沒有給吳秉豐錢；

應該是吳秉豐記錯，吳秉豐可能記到前一天的事情。

吳秉豐前一天確實有主動找我，找我討錢，我欠吳秉豐幾千元，我拿了1 、2,000 元還他等語（見偵6120卷第114 頁），然亦自承：剛剛開庭時，一開始我不想害吳秉豐。

吳秉豐有賣我愷他命，我不想害他被關，是我自己要替他掩護。

實際上吳秉豐有賣給我，說沒有賣給我是假的等語（見偵6120卷第114 至116 頁），坦認一度改證稱之部分不實，且洪暐竣陳稱之清償日期係107 年6 月7 日之前一日，與被告前揭供述於107 年6 月7 日在A 車內清償已有不符；

又就見面之目的，洪暐竣陳稱係找被告喝酒，被告則於警詢中供稱：我是找洪暐竣講工作的事等語（見偵6120卷第13、39頁），雙方說詞亦有不一，足認洪暐竣該部分證述顯有不實，衡諸洪暐竣於本院審理中證稱：我跟被告認識有5 年；

我本來想要掩護被告。

被告還在讀高中時就認識，有一陣子還不錯等語（見本院卷第166 、175 至176頁），可知洪暐竣與被告彼此原有相當交情，其前揭一度翻供之詞，核屬迴護被告之不實陳述，委無可採。

㈡洪暐竣固於偵查中證述：1,000 元是我跟陳韋倫錢一人出一半。

陳韋倫先出1,000 元，事後我補錢給陳韋倫，至於補多少錢給陳韋倫我忘了等語（見偵6120卷第115 頁），就洪暐竣、陳韋倫之間如何分擔出資購毒之1,000 元有些微瑕疵，然關於洪暐竣有交付被告1,000 元一節，前後證述並無不符，仍對於主要事實之證述與真實性無礙。

㈢陳韋倫雖於本院審理中證稱：我在車上，不是我去交易，我在現場沒看過被告，我從頭到尾都待在車上沒有下車等語（見本院卷第184 、187 頁），然陳韋倫有下B 車一情，有本院勘驗蒐證影片結果在卷可憑（見本院卷第122 、130 頁），被告及辯護人對本院勘驗結果均表示：沒有意見等語（見本院卷第123 頁），又有屏東憲兵隊蒐證照片及報告附卷足稽（見他1831卷第41頁正反面），足證當日陳韋倫確實有下車，故其於偵查中證稱：我站在旁邊，我有看到長相，駕駛座是男生等語（見偵6120卷第47頁），與前揭勘驗結果相符，堪予採信；

於本院審理中證稱未下車等語，與事實不符，洵無足採。

從而，辯護人辯稱：陳韋倫稱沒有看到被告，沒有下車，在警局卻有辦法指認被告，顯有矛盾等語（見本院卷第199 頁），亦無足採。

㈣被告固辯稱：我是向洪暐竣要他欠我的錢等語（見偵6120卷第13、39頁；

本院卷第197 頁），然被告於偵查中供稱：他還我500 元。

他當時拿1,000 元給我，我找500 元給他等語（見偵6120卷第39頁），於本院審理中供述：當天洪暐竣拿多少錢給我，我沒有印象了，我沒有給洪暐竣任何東西；

我沒有找錢給洪暐竣等語（見本院卷第197 頁），就洪暐竣當日交付多少金錢，一則稱拿1,000 元，一則稱無印象；

就當日有無找還洪暐竣金錢，一則稱找500 元，一則稱未找錢，供述前後顯有不一。

倘當日清償借款一事屬實，1,000 元、500 元顯非何種複雜之金錢交易，焉有連彼此間交付數額此一基本事實，亦無法為明確且前後一致陳述之理？況單純交付現金並非違法行為，亦非鉅額款項，洪暐竣何須刻意進入A 車內交付與被告，適與毒品交易多採隱密方式相符？故被告前開辯詞屬事後卸責之詞，不足採信。

十、綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯係屬事後飾卸之詞，委無可採，其販賣第三級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於108 年12月17日修正，於109 年1 月15日經總統公布，自公布後6 個月即109 年7 月15日施行生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」。

修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」。

經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑之上限，並無更有利行為人之情形，是本案經新舊法比較之結果，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。

次按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得持有逾量、販賣。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告為供販賣而持有第三級毒品行為，無證據證明純質淨重達20公克以上，未構成修正前毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有逾量第三級毒品之低度行為之情形。

二、爰審酌被告本身有施用愷他命之習性，應知悉愷他命具有成癮性、濫用性、對社會危害性，竟不思以正當方式賺取錢財，僅因貪圖小利販賣愷他命，使愷他命流通，戕害他人身心健康，所為應予非難，考量被告犯後矢口否認犯行之態度，兼衡其犯罪動機、手段、犯罪所得多寡、本案販賣愷他命之對象人數、於本院審理中自陳之智識程度及生活狀況（本院卷第198 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收：

一、被告於本院準備程序中供稱：找洪暐竣之前有用手機聯絡，使用的行動電話號碼相同，但使用的手機不是扣案的手機，我在與洪暐竣聯絡後、警方搜索（按：指拘提）前，因租約到期有換另外1 支手機，被扣案的手機是我換約後的手機，但裡面的晶片卡是當初用來跟洪暐竣聯絡之晶片卡等語（見本院卷第47頁），而本案被告與洪暐竣聯絡日期為107 年6月7 日，已如前述，被告為警拘提日期則為107 年7 月4 日，有臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票在卷可參（見偵6120卷第2 頁），惟被告係於106 年8 月25日續約，並非107 年6月7 日至同年7 月4 日間，且續約取得之iPhone 6S 行動電話IMEI碼為000000000000000 號，與扣案之iPhone 6S 行動電話IMEI碼完全相同，有遠傳電信股份有限公司108 年12月11日遠傳（發）字第10811105967 號函暨所附續約服務申請書、遠傳金雞救援服務申請書、憲兵隊扣押物品（清冊）目錄表附卷可參（見本院卷第73至79頁；

偵6120卷第4 頁），足見被告辯稱與洪暐竣聯絡非使用扣案之iPhone 6S 行動電話等語，與事實不符，不足採憑。

被告另於本院審理中供稱：對於當日使用扣案手機與洪暐竣聯絡沒有爭執等語（見本院卷第197 頁），堪認被告上開犯行係以扣案之插置門號0000000000號SIM 卡之iPhone 6S 行動電話與洪暐竣聯絡，該行動電話1 支（含SIM 卡1 張）核屬供犯販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

二、被告販賣愷他命1 小包而收取1,000 元，業經本院認定如前，為其犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官陳君瑜、王光傑到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 陳芸葶
法 官 楊子龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
書記官 邱鴻善
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。