臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,110,原訴,43,20220506,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度原訴字第43號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 羅偉恩


選任辯護人 林怡君律師（法扶律師）
被 告 陳曜琦


指定辯護人 黃泰翔律師
被 告 詹誌明


指定辯護人 孫紹浩律師
被 告 蔡旗偉


選任辯護人 黃小舫律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8750號、110年度偵字第9087號），本院判決如下：

主 文

丁○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。

扣案如附表一編號1所示第三級毒品暨編號3、4所示手機，均沒收。

甲○○犯幫助販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月。

扣案如附表一編號5所示手機沒收。

丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。

扣案如附表一編號6所示手機沒收。

事 實

一、丁○○、丙○○係姨表兄弟，在高雄市○○區○○街000巷0號（菁英會館）5樓A502號房租屋同居，其2人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由丁○○於民國110年9月1日，使用手機登入社交通訊軟體「抖音」(帳號:@qq300574，暱稱:高雄打🔥少年24h🈺️)，在他人影片下方留言「全速24🈺️私台夯到不行，大摩糖果火速趕快🔥打火少年」等語，散布銷售毒品之廣告。

適為警方發現上開廣告，乃佯裝為買家與丁○○私訊，雙方互加微信好友。

丁○○以手機登入社交通訊軟體微信（暱稱:打火少年🔥），與買家洽談毒品交易，雙方約定以每包新臺幣（下同）400元價格，交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，黑底鹿頭圖案，Dalmore字樣之毒品咖啡包（下稱大摩咖啡包）30包。

二、甲○○於110年9月5日13時20分許，進入丁○○上址菁英會館租屋處，同日13時35分離開；

於同日15時36分再度進入上址，與丁○○共同施用大摩咖啡包及愷他命。

丁○○於110年9月5日16時37分以LINE聯繫乙○○，催促乙○○駕車搭載其出門交易毒品，且為免遭黑吃黑或警方查緝，提醒乙○○攜帶刀械防身，乙○○基於意圖營利共同販賣第三級毒品之犯意聯絡而應允之。

買家於110年9月5日16時39分再度以微信聯繫丁○○，丁○○表示其仍在高雄，半小時後才能抵達，因為要聯絡蜂仔，要蜂仔載其過去，蜂仔在外縣市送東西等語；

丁○○始終懷疑買家係警方假扮，待以視訊確認買家身旁有傳播妹在場後，始放心出發。

丁○○準備兩個包包，與丙○○各隨身攜帶1個，丁○○身上包包未放置毒品，丙○○身上包包則藏放大摩咖啡包30個。

於是丁○○、丙○○、甲○○3人於110年9月5日17時許，共同下樓到菁英會館外，與乙○○會合，乙○○駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載丁○○等3人，至址設屏東縣○○鎮○○路0段000號之晶夜汽車旅館211號房赴約，途中丁○○向乙○○表示此次毒品交易獲利後，將補貼2,000元予乙○○。

三、丁○○等4人於110年9月5日18時15分許，抵達上址晶夜汽車旅館，丁○○指示丙○○留在車上，先由丁○○、甲○○、乙○○（身藏藍波刀）等3人走上211號2樓房間探查，確認房間內確有買家所言之傳播妹，並由買家當場清點12,000元現金予丁○○觀看，丁○○即指示甲○○「你去叫他上來」，甲○○明知丁○○正在販賣毒品，仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，下樓帶領丙○○進房，丁○○取過丙○○身上包包，取出大摩咖啡包30包交付買家，並收取12,000元價金。

交易完成後，丁○○等4人隨即下樓到車庫，埋伏員警自外湧入，丁○○將價金棄置地上，佯裝無關毒品交易，仍均遭以現行犯逮捕，扣得手機5支、刃長30公分之藍波刀1把（幸無員警受傷）、上開小客車1台、交易用之大摩咖啡包及價金（價金發還警方）。

四、警方扣得丁○○之工作用手機，然丁○○拒不供出手機密碼，並否認販賣毒品，嗣警方自行猜測密碼打開手機勘察，發現該手機內有「打火少年」微信對話紀錄，且警方佯裝買家與被告丁○○視訊通話洽談交易時，曾伺機蒐證錄影，經警方提示蒐證照片，被告丁○○始坦承其為「打火少年」。

丁○○於警詢中謊稱居住在戶籍地，拒不供出實際住居所，有藏匿贓證物之嫌，而警方勘察其手機，發現其邀請友人時，告知地址為高雄市○○區○○街000巷0號，且其母即將為其收拾退租，檢察官乃指揮警方於110年9月6日20時16分許，至丁○○上址租屋處逕行搜索，丁○○仍不主動交出毒品，警方自行在冰箱下搜出大摩咖啡包27包，而悉上情，丁○○等人本次販賣第三級毒品犯行因而未遂。

五、案經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官指揮屏東縣政府警察局東港分局報告偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序部分：本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。

其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，迭據被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○於偵查中及本院審理時，均坦承不諱。

經查，被告等人自白之情節，互核相符，並有抖音及微信對話紀錄截圖照片、雙方通話譯文、現場照片、扣案物照片、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告丁○○與被告乙○○LINE對話紀錄、被告丁○○與被告丙○○LINE對話紀錄、屏東地檢署110年度逕搜字第7號卷內偵查報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、110年度偵字第8750號卷（下稱偵一卷）內扣押物照片在卷可資佐證。

此外，復有附表一編號1至6所示物品扣案足證，其中編號1、2所示物品之內含物成分經送鑑驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物檢驗報告在卷可考，堪認被告4人之犯行，事證均屬明確。

（二）被告丁○○等人販賣毒品咖啡包予佯裝買家之員警，係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為。

再次依被告丁○○於偵查中之供稱（見偵一卷第400頁）可知，被告丁○○向上游購入毒品咖啡包之價格為每包350元，相較於其販賣毒品咖啡包予員警之價格為每包400元，足見被告丁○○等人販賣毒品咖啡包可從中賺取價差，甚為明確。

被告丙○○、乙○○既與被告丁○○基於共同販賣毒品之犯意聯絡，又有構成要件行為之分擔，足見被告丙○○、乙○○就販賣毒品行為，亦有共同之營利意圖。

被告甲○○明知被告丁○○等人為販賣毒品之行為，仍基於幫助之犯意，而為構成要件以外之行為（幫忙下樓開門讓被告丙○○上樓），尚難認有共同之營利意圖，而僅構成幫助犯。

（三）綜上證據及理由，本件被告4人所犯，事證均屬明確，皆應依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）被告丁○○傳送販毒訊息招攬員警購毒，其原已具販賣第三級毒品之犯意，經員警佯裝買家與其聯繫，約定交易毒品之數量、價格、時間及地點後，由被告丙○○負責攜帶毒品，被告丁○○收款交貨、被告乙○○負責駕車載送前往，後因被告等人於交貨時為警當場逮捕而遭查獲。

因員警本無購買毒品之真意，且被告等人交易毒品時實際上係處在員警監視之下，實無可能完成本次交易。

是核被告丁○○、丙○○、乙○○3人之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告丁○○、丙○○、乙○○3人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

核被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。

（二）被告丁○○、丙○○、乙○○3人就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

（三）被告乙○○前因毀損、賭博等案件，經法院判處應執行有期徒刑7月，於110年3月4日易科罰金執行完畢；

被告甲○○前因不能安全駕駛案件，經法院判處有期徒刑3月，於109年11月19日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是被告乙○○、甲○○於前揭徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；

又按「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋。

故被告乙○○、甲○○客觀上均已該當刑法第47條第1項所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍應具體審酌個案情節決定。

經查，被告乙○○、甲○○前雖因案經法院判處罪刑確定，然與本案之罪質不同，本院認被告等人販賣第三級毒品罪之最輕本刑為七年以上有期徒刑，考量渠等涉案情節，避免罪責不相當，復參酌釋字第775號解釋意旨，就被告乙○○、甲○○本案犯行雖均構成累犯，但均不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（四）被告甲○○基於幫助之犯意而為非屬販賣第三級毒品罪之構成要件行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑予以減輕。

（五）被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○等4人為警查獲後，於偵查中及本院審理時均自白犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

被告甲○○部分，並依刑法第70條規定遞減之。

（六）被告丁○○、丙○○、乙○○3人已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，因佯裝買家之員警無購入之真意且其等係在員警監督之下而不遂，均為未遂犯，亦應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度遞減輕其刑。

被告甲○○部分，並依刑法第70條規定遞減之。

（七）刑法第59條之審酌：按刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。

又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。

法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用。

被告丁○○、丙○○、乙○○部分經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條規定遞予減輕其刑後，刑度相較原本之法定刑，已有所減輕；

被告甲○○除適用上開2減刑規定外，並依幫助犯之規定減輕，且本件被告4人並無何等足以引起一般人同情之客觀情狀，而確有應予憫恕之處，要無情輕法重之情，自無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。

被告4人及其等之辯護人主張，再依刑法第59條規定酌減其刑云云，並非可採。

三、沒收部分： 按沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。

從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任(最高法院108年台上字第1001號判決參照)。

（一）扣案如附表一編號1所示毒品咖啡包（含所附無法析離內含毒品之包裝袋）均為被告丁○○購入，而供被告丁○○、乙○○、丙○○等人販賣所用之毒品，而與被告丁○○、乙○○、丙○○等人本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，又非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，均應依刑法第38條第1項規定，於被告丁○○所犯罪刑項下宣告沒收。

（二）扣案如附表一編號3至6所示手機，分別為被告丁○○、乙○○、丙○○所有聯繫販毒分工事宜，及被告丁○○傳送販毒訊息並與佯裝買家之員警聯繫販毒交易事宜所用之物，業據被告丁○○、乙○○、丙○○坦認不諱（偵一卷第172頁、本院卷第310頁）。

上開物品既已扣案，又分屬被告3人所有供犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

（三）附表一編號2所示毒品咖啡包，因卷內並無證據證明與被告3人本案販毒犯行相關，且被告丁○○供述係供自己施用等語（偵一卷第400頁），故不於本案宣告沒收，併此敘明。

至其餘扣案物品，尚無證據足認與本案販賣第三級毒品之犯行有關，均不予沒收。

四、爰審酌被告4人正值青年，不思尋求正當工作，踏實人生，貪圖金錢利益之犯罪動機、目的，明知毒品戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，而實施傳送販毒訊息、洽談販毒之數量、金額、交易時間及地點、交付毒品之犯罪手段，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序造成具體危害，實非可取。

復兼衡被告4人所居之犯罪角色、地位，及本案欲販賣之毒品數量及金額均不多，毒品咖啡包亦經扣案而未流通市面、被告4人均坦承犯行，被告丁○○、丙○○前未有因刑案遭判刑之前科紀錄。

又被告4人均年紀尚輕、被告丁○○大學肄業之智識程度、從事裝潢工作、勉持之家庭經濟狀況；

被告甲○○高中肄業之智識程度、從事水電工作、勉持之家庭經濟狀況；

被告乙○○國中肄業之智識程度、從事水電工作、小康之家庭經濟狀況；

被告丙○○國中畢業之智識程度、職業工、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又因被告丁○○、丙○○、乙○○部分所宣告之刑已逾2年，而被告甲○○、乙○○有上述前科，均不符合緩刑要件，自亦無從宣告緩刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官廖維中到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 吳昭億
法 官 陳茂亭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 6 日
書記官 李宛蓁
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】
編號 品名 數量 重量 所有人 備註 1 毒品咖啡包 30包 211.6公克 丁○○ 現場查獲 2 毒品咖啡包 27包 192.64公克 丁○○ 住所查獲 3 IPHONE XS MAX 1支 丁○○ IMEI1：00000 0000000000 IMEI2：00000 000000000 4 IPHONE 12 1支 丁○○ IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 5 IPHONE XS 1支 乙○○ IMEI1：000000000000000 IMEI2：00000000000000 6 IPHONE 7 PLUS 1支 丙○○ IMEI：000000000000000