臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,111,侵訴,34,20240110,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度侵訴字第34號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 AC000-A110219B（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 黃敏哲律師
上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10943號），本院判決如下：

主 文

AC000-A110219B成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年參月。

又對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年參月。

應執行有期徒刑參年陸月。

事 實

一、AC000-A110219B（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）係AC000-A110219（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之祖父，雙方具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。

詎甲男明知A女於000年0月間為未滿12歲之兒童，竟分別為下列行為：㈠甲男於109年2月11日晚間某時許，在其位於屏東縣○○鄉住處（詳卷，下稱上址）2樓房間內，於A女趴著即將入睡之際，甲男主觀上認為A女已經沉睡，處於不能抗拒之狀態，竟基於成年人故意對兒童乘機猥褻之犯意，先將手伸入A女上衣內，幫A女抓背後，再接續將手伸入A女內褲內，撫摸A女陰部，以此方式對A女為乘機猥褻行為1次。

㈡甲男另於109年2月12日晚間某時許，於上址2樓房間內，基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意，乘A女仰躺尚未入睡之際，將手伸入A女褲管內撫摸A女陰部，再接續將手自A女短褲褲頭內伸入內褲中撫摸A女陰部，A女隨即翻身表達違反其意願，甲男遂將手縮回，以此方式違背A女之意願，對A女為強制猥褻行為1次。

二、嗣因A女詢問其母AC000-A110219A（真實姓名年籍詳卷，下稱A母）何謂性騷擾，A母反問為何如此提問，A女方說出事發經過，因而知悉上情。

三、案經A女訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。

查本案被告甲男所犯之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免告訴人A女身分遭揭露，乃對告訴人、相關人證之真實姓名年籍資料，以及其他足資識別告訴人身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、證據能力部分：㈠證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文，蓋具結之作用，旨在使證人能在認識偽證處罰之負擔下據實陳述，以發見真實，若因證人年齡幼稚，無法理解具結之意義及效果，不認其有具結之能力，自得免除此項義務。

又同法第187條第2項規定對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，旨在提示、督促證人，雖不令具結，但仍應為誠實之陳述。

檢察官對依法不得命具結之證人，如疏未告以應據實陳述，衡以上開規範之保護目的，其所踐行之訴訟程序雖有瑕疵，但對於證人應為真實陳述之義務，並無影響，該證人所為之證述若係本於其任意性而為，自仍具有證據能力（最高法院110年度台上字第5960號刑事判決意旨參照）。

本件證人即告訴人A女（下稱A女）於偵查中作證時均未滿16歲，屬不得令其具結之人，檢察官偵訊時固疏未依法告以應據實陳述之旨，惟A女於作證時均有社工人員陪同在場，綜合A女偵訊時之外部情況為形式上之觀察，並未見有何非出於其真意而為證述或違法取證之情事，亦無顯有不可信之情況；

嗣於本院審判期日時，審判長於A女作證前，既已向A女諭知「當據實陳述，不得匿、飾、增、減」之內容，已踐行合法調查程序。

本件被告之辯護人雖主張A女於偵查中之證述無證據能力，惟參照上開判決意旨，A女於檢察官前之證述雖未經告知當據實陳述，然此程序瑕疵對A女應為真實陳述之義務，並無影響，本院參酌A女於偵查中證述之情境，認A女之證述係出於任意性而為陳述，自屬有證據能力。

㈡按醫師執行醫療業務時，依醫師法規定製作之病歷，乃屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依醫療法規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院103年度台上字第1267號刑事判決意旨參照）。

又按心理師法第15條、第25條之規定，諮商心理師執行業務時，應製作紀錄，載明個案當事人之姓名、性別、出生年月日、身分證統一編號、地址、執行諮商心理業務之情形、日期等事項，且應妥為保管，應至少保存十年。

此一紀錄之製作，乃屬諮商心理師於執行業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依上開心理師法規定保存，屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院105年度台上字第1294號刑事判決意旨參照）。

本件被告之辯護人雖主張起訴書所載證據清單編號4所列賽斯身心靈診所110年10月13日賽斯診字第110101301號函暨所附病歷0份、元品心理諮商所111年7月12日元品字第11107001號函暨所附心理諮商摘要報告1份，均無證據能力，惟本院參照上開判決意旨，認上開醫師、諮商心理師所製作之病歷、摘要報告等業務上所需製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，仍應認有證據能力，至於其證明力如何，則由本院綜合卷內各項證據資料為判斷。

㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。

本院下列所引用具傳聞性質之證據（除前述A女於偵查中之證述、諮商心理師及醫師所製作之病歷、摘要報告以外），檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第224至225頁、第341頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。

㈣至被告之辯護人主張卷內告訴代理人提出之A女與被告配偶（即A女之祖母，姓名詳卷，下稱祖母）間LINE對話紀錄截圖屬傳聞證據一節，按「數位證據」係指儲存於電磁紀錄載體，或是以數位方式傳送，於審判中得用以證明待證事實之數位資訊。

而將該數位資訊內容，以機械、照相、化學、電子或其他科技方法，「準確重製」之產出物，乃原始證據內容重現之複製品，自與原始證據具有相同之證據能力（例如通訊軟體 LINE 對話內容紀錄畫面之翻拍照片，或列印成紙本文件）。

由於當事人所提出之證據是否確實係其所主張之證據（即二者是否具同一性），乃該證據是否具有證據能力之前提要件。

是於當事人就該複製品與原始數位資訊內容之同一性無爭議時，得直接以該複製品為證據（最高法院111年度台上字第1021號刑事判決意旨參照），是以上開對話紀錄截圖是否具有證據能力，應以上開對話紀錄截圖是否與原始數位資訊內容具同一性為斷，並無傳聞法則之適用，被告之辯護人稱上開對話紀錄截圖，性質上屬傳聞證據，容有誤會。

查A女於本院審理中證述上開對話紀錄截圖為真正（本院卷第322頁），且被告之辯護人於本院審理中亦表示對於上開對話紀錄截圖之形式真正不爭執（本院卷第315頁），參照上開判決意旨，應認上開對話紀錄截圖具有證據能力。

其餘本判決所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告否認有何前揭犯行，辯稱：我否認等語（本院卷第350頁）。

辯護人則為被告辯護：本件只有被害人之證述，需有補強證據；

A女對於被害時間點之供述前後不一；

A女當下沒有向同寢之祖母求援，且第一次被侵害過後，A女隔日仍跟被告同寢，事後仍與被告共同出遊、參與家族聚會等情，與經驗法則不符等語（本院卷第352至353頁）。

二、經查：㈠被告為成年人、係A女之祖父，A女於000年0月間為未滿12歲之兒童等情，有真實姓名對照表、A女及被告之戶政資料查詢結果可佐（警禁閱卷第40至47頁）；

又被告於警詢中自承：A女於出生至3歲前與伊同住，伊知悉A女於000年00月間就讀國中二年級等語（警卷第3頁），足認被告對於A女於000年0月間為未滿12歲之兒童有所認識，是此部分事實，首堪認定。

㈡犯罪事實一、㈠部分：⒈A女於偵查中證稱：伊睡在被告、祖母中間，被告睡伊右手邊，祖母睡伊左手邊，睡覺時伊習慣被告幫伊抓背，伊當時快要睡著，被告往伊身上摸，被告由背摸到屁股、再到私密處，伊不敢動，被告應該不知道伊醒了，是祖母起床上廁所被告才把手伸開等語（他卷第25至34頁）；

本院審理中證稱：祖母睡在床頭櫃那邊，伊睡中間，被告睡最外側，伊有請被告幫伊抓背，被告在伊睡覺時往伊陰部摸，伊當時醒著，被告先抓伊的背，再摸到屁股，從褲頭伸進伊的內褲摸陰部，伊沒有反抗等語（本院卷第316至326頁），足認A女於偵查及本院審理中所證述之被害情節一致，且針對當日就寢之相對位置、被告撫摸A女之身體部位與順序、A女當下有無反抗等情節均證述明確，並與A女手繪房間位置圖（他卷第37頁）、被告住處照片（本院卷第159頁）相符，應堪以採信。

再者，被告於警詢中自承：我與A女相處融洽，沒有仇恨、糾紛等語（警卷第3至4頁），足認A女與被告平日關係良好，實難想像A女有無端構陷被告之理。

A女之祖母亦以LINE傳訊向A女表示：被告一直對A女都很好，為什麼會發生這種事，伊到現在還想不通等語，有LINE對話紀錄截圖可佐（本院卷第231頁），益徵A女實無以虛妄情事誣指被告之可能。

⒉按證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格；

但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院111年度台上字第514號判決意旨參照）。

查元品心理諮商所諮商心理師甲○○於諮商摘要書略以：案主（即A女）描述發生當下祖父幫案主抓背，手從背往下滑私密處，感覺不舒服、害怕，想起事件心情不好，不希望受到影響因此不要想起或談起，第三次晤談時提及有時候因為此事心情低落，且落淚表示覺得很煩，比以前更加好奇別人怎麼看待受害者，會不會有異樣眼光，看到相關話題覺得噁心，經此一事體會到要說出來很困難等語，有元品心理諮商所111年7月12日元品字第11107001號函暨所附心理諮商摘要書可證（本院卷第63至65頁）；

賽斯身心靈診所醫師乙○○於病歷資料略以：媽媽希望我看診，第一次從後面手伸到褲子裡，被嚇醒了不敢動，第二次從前面手伸到褲子裡，1至2分鐘後移動了，爺爺就縮手了，希望有人出氣，主持公道，較負面、悲觀等語，有賽斯身心靈診所110年10月13日賽斯診字第110101301號函暨所附A女病歷可佐（本院卷67至69頁），足認A女於心理諮商、身心診所就診中之情緒反應，與遭強制猥褻被害人遭受到猥褻行為影響之真摯反應相當（基於「所知輕於所犯，從其所知」，事實欄一、㈠部分僅論以乘機猥褻罪，詳後述），是以，A女指證被告有對其為上開行為之指述並非無據。

況且，證人A母於本院審理中結證稱：案發前A女很常回被告家，事發過後他會說他不想回去，我問他事發經過細節時，他很崩潰的哭，他覺得沒人會相信他，一邊講一邊哭等語（本院卷第328至331頁），益徵A女事後情緒反應之真實性，足以補強上開A女證述。

⒊此外，另有A女向祖母傳送之LINE對話紀錄略以：阿公應該還記得他對我做的事，以前不講是因為不知道該怎麼處理，發生這種事是我的錯嗎？我很想你們，但我很害怕你們會因為這件事情而怨恨我，我甚至很後悔我為什麼要說出來，如果沒說出來就好了等語，有LINE對話紀錄截圖1張在卷可佐（本院卷第231頁），足證A女於事發後，確有對被告感到憤怒、不平之情緒，以及深感到維護親情與追訴犯罪間之兩難，亦徵A女上開證述內容之可信，足認被告確實有事實欄一、㈠所指乘機猥褻之犯行。

㈢犯罪事實一、㈡部分：⒈A女於偵查中證稱：伊睡在床頭櫃旁邊，被告睡在伊右手邊，祖母睡在被告的右手邊，伊躺著，當時伊穿短褲，一開始是隔著褲子摸，後來先從褲管伸進去摸，再來從褲頭伸進去摸，手從褲頭伸進去伊的內褲內摸，因為伊翻身了，被告才將手伸出來等語（他卷第25至34頁）；

於本院審理中證稱：因為祖母睡在最外面，伊只有中間跟旁邊的位置可以選，伊當時是睡在最裡面，伊穿短袖、短褲，被告從大腿開始摸，摸伊的大腿跟陰部，有伸進內褲內，伊有挪動身體或反抗，被告知道伊醒著等語（本院卷第316至325頁），足認A女於偵查及本院審理中所述被害情節前後一致，且針對當日就寢之相對位置、A女所著服飾、被告撫摸A女之身體部位與順序、A女當下有無反抗等情節均證述明確，且A女並無誣陷被告之動機，已如前述，是以A女上開證述，應堪以採信。

⒉前述醫師乙○○之病歷資料，足以佐證兩次被害經過中A女之心理狀態，堪以補強上開A女證述之內容。

此外，尚有前述諮心理諮商摘要書、A母之證述，以及A女與祖母之對話紀錄截圖，可供補強前述A女之證述。

再者，被告亦於本院準備程序中自承：我承認時常替A女抓背，有一次抓到屁股處，我與A女都還沒睡，是剛要睡覺的時候，我的手有伸進內褲內、摸到A女的屁股等語（本院卷第170頁、第351頁），足認被告確實有於事實欄一、㈡之時、地，以手撫摸A女之屁股等情，堪以補強A女上開證述之被害經過，亦徵被告確實有事實欄一、㈡所指強制猥褻之犯行。

三、辯護人為被告所辯不足採信之理由：㈠按被害人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致證人對於細節之供述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所出入，然此乃常人均無法避免之現象，若苛求被害人對於被告犯案相關細節，均能鉅細靡遺精確陳述，此無異緣木求魚，致被害人之證詞幾無採信餘地，嚴重妨害真實之發現。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

是A女雖於本案偵查中原稱案發時間為109年國慶連假，後改稱係109年2月11日至12日期間，對於案發時間前後陳述不一，然考量A女尚屬年幼，案發時間至A女首次製作警詢筆錄之時間已逾1年之久，且A女已提出109年2月11日至12日間與被告共同出遊之照片作為佐證（偵卷第21頁），被告對於前開照片係兩人共同出遊時所攝亦不爭執（本院卷第170頁），足認A女後改稱案發時間為109年2月11日至12日期間，並非無據。

且本案案發時間究為109年國慶連假期間，亦或是109年2月期間，與犯罪構成要件之認定並無直接關聯，尚難僅因A女對於此與犯罪構成要件無關之事實於偵查中有陳述不一之情形，逕認A女之證述不可採。

㈡又妨害性自主罪之被害人，殊無可能有典型之事後情緒反應及標準之回應流程，被害人與加害者間之關係、當時所處之情境、被害人之個性、被害人被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境等因素，均會影響被害人遭性侵害後之反應，所謂理想的被害人形象，僅存在於父權體制之想像中。

而性侵害之被害人，往往為顧及名譽，採取較為隱忍之態度而未為異常反應、立即求助，以免遭受二度傷害，亦屬常有，尚難僅憑被害人未為異常反應，即謂其指訴不實（最高法院107年度台上字第887號判決意旨參照）。

依A女前揭證述內容，其遭被告為本件乘機猥褻、強制猥褻行為時，年僅11歲，尚屬稚齡，對於自己遭遇性侵害之事實之理解程度、被害反應及感受，乃至處理方式，未必與已成年之被害人相同，何況被害人本無所謂常態或典型之被害反應或行動模式可言。

而依A女當時之個性、心智發展程度、生活環境，其與被告之關係良好，已如前述，A母又經常鼓勵A女於假日時去被告家居住（本院卷第328頁），且A女於父母離異後仍與父親（即被告之子）保有一定程度之往來，有A女與父親LINE對話紀錄擷圖、臉書貼文、出遊照片可佐（偵卷第45至117頁），均有可能影響A女在遭性侵害後，是否即時向他人求助、是否有情緒波動、創傷反應等外在表現、是否對被告產生明顯而強烈之排斥、厭惡或恐懼反應，均不可一概而論；

且本案係因A女在校學習到性別相關課程，始向A母詢問有關事宜，終而披露案情。

從而，自不得僅因A女過去與被告相處時並無異樣，亦未顯露出迴避、抗拒或恐懼等反應，以及A女迄至案發約1年後，始將其被害事實告知A母等人，遽謂A女之反應或行動與所謂經驗法則或常情不合，而認A女上開證述內容均非實在，更不得以此推認被告並無對A女為本件乘機猥褻、強制猥褻之犯行，否則不無落入所謂「理想的被害人」（ideal victim）之刻板印象或思維偏誤中。

是參合上開說明，辯護人以上所辯，即非妥適，亦不足執為對被告有利之認定。

四、綜上所述，本件事證明確，被告所辯係屬事後飾卸之詞，委無可採，其前揭犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。

家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查被告為A女之祖父，屬家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員，所為成年人故意對兒童犯乘機猥褻犯行、對未滿14歲之女子犯強制猥褻犯行，均該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就該犯行並無罰則規定，故仍依刑法、兒童及少年福利與權益保障法予以論罪科刑。

二、查A女係00年0月生，000年0月間為12歲以下之兒童，被告為A女之祖父，且於A女3歲前均與被告同住，被告對A女於000年0月間為未滿12歲之兒童，當知之甚詳，已如前述。

三、又按刑法所處罰之強制猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。

所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祗要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之（最高法院63年台上字第2235號判例100年度台上字第4745號、103年度台上字第4527號、107年度台上字第1075號判決意旨參照）。

而本件被告如事實欄一、㈠㈡所示，將手伸入A女內褲內撫摸A女陰部之行為，依一般社會通念，在客觀上認為足以誘起、滿足、發洩性慾，並使被害人感到嫌惡或恐懼，且違反A女之意願，自屬強制猥褻行為無訛。

然而，倘行為人係利用被害人熟睡之際，對被害人為猥褻之行為，自應論以刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院96年度台上字第500號判決意旨參照）。

針對事實欄一、㈠之犯行，A女於偵查、審判中均證述：被告應不知伊醒了、伊沒有反抗等語（他卷第25至34頁，本院卷第316至326頁），已如前述。

是以，被告所為如事實欄一、㈠所示犯行，依卷內事證尚難認被告主觀上知悉A女尚未入睡，基於罪疑惟輕原則，應認被告主觀上認為其係乘A女在睡眠狀態，處於相類於精神、身體障礙之不能抗拒情形，對A女為猥褻行為，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應論以成年人故意對兒童犯乘機猥褻行為。

四、核被告所為如事實欄一、㈠所示犯行，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪；

如事實欄一、㈡所示犯行，係犯同法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。

公訴意旨認被告如事實欄一、㈠所為，應論以刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪嫌，尚有未洽，惟此與成年人故意對兒童犯強制猥褻罪間，二者基本社會事實同一，經本院於審理中告知上開罪名，檢察官、被告及辯護人復就上開可能涉犯之罪名均為辯論，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官所引應適用之法條，併此指明。

至被告如事實欄一、㈡所犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，已就被害人年齡未滿14歲者所設特別處罰規定，當然包括未滿14歲之兒童及少年在內，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。

五、被告如事實欄一、㈠㈡所示時、地，分別為達滿足性慾之同一目的，接連數次撫摸、接觸A女身體之猥褻行為，均係基於同一強制猥褻犯意下之接續所為，且各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上難以分開，為接續犯，應各論以一罪。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為各殊，應分論併罰。

六、被告如事實欄一、㈠所示犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為A女之祖父，不思對孫女善盡保護教養之責，明知A女於本案事發時為未滿12歲之兒童，竟為滿足一己性慾，不顧A女人格發展之健全及內心感受，乘A女不知或不能抗拒之際為如事實欄一、㈠之乘機猥褻犯行，又違反A女之意願而對其為如事實欄一、㈡之強制猥褻行為，嚴重戕害A女身心之健全成長，造成A女心理上難以彌補之陰影及創傷，所為嚴重違反人倫義理，破壞孫女對於祖父之信賴關係，且犯後否認犯行，導致A女與其他父系親屬間之感情遭到分化，更使A女陷於追訴犯罪與維護親情間之兩難，迄未取得A女之諒解或賠償其損害，所為殊值非難；

兼衡被告無前科之素行（本院卷第15頁），暨其自述之智識程度、家庭、經濟、生活狀況（本院卷第353頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

另衡以被告上開犯行之手法類似，考量整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，定其應執行之刑如主文所示。

肆、不另為無罪諭知之部分

一、公訴意旨另以：㈠被告於109年2月11日晚間某時許，在上址2樓房間內，於A女趴著即將入睡之際，基於對未滿14歲之女子犯強制猥褻之犯意，將手自A女褲管伸進去撫摸A女大腿，以此方式對A女為強制猥褻行為1次。

㈡被告於109年2月12日晚間某時許，在上址2樓房間內，乘A女仰躺準備入睡之際，基於對未滿14歲之女子為加重強制性交之犯意，將手自A女短褲褲頭內伸入內褲中，並將手指插入陰道，而為性交行為1次。

因認被告涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子之加重強制猥褻罪，以及刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子之加重強制性交罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條及第301條第1項分別定有明文。

又認定事實，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，作為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑證據，雖然不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，作為訴訟上證明，須達到一般合理客觀的人都不致於有所懷疑，而得以確信為真實的程度者，始得據為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

三、起訴意旨認被告涉犯上開罪刑，無非係以被害人於警詢及偵查中之證述，以及前揭論罪科刑部分所引用之證據為其依據。

惟查：㈠公訴意旨一、㈠部分：A女於偵查中證稱：被告由背摸到屁股、再到私密處等語（他卷第25至34頁）；

本院審理中證稱：被告先抓伊的背，再摸到屁股，從褲頭伸進伊的內褲摸陰部等語（本院卷第316至326頁），足認被告撫摸A女之部位，係從背部到屁股，再從屁股到陰部，並無從A女之褲管撫摸A女之大腿。

除此之外，別無其他證據足認被告有於公訴意旨一、㈠之時、地，違背A女之意願，撫摸A女大腿之猥褻行為。

是公訴意旨認被告有於事實欄一、㈠之時、地，基於加重強制猥褻之犯意，違反A女意願，將手自A女褲管伸進去撫摸A女大腿之行為，而應成立刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子之加重強制猥褻罪，容有未洽。

㈡公訴意旨一、㈡部分：⒈卷內性侵害犯罪事件通報表記載：案主（即A女）表示109年祖父家住宿，晚上睡覺同祖父、祖母一起睡，祖父用手觸碰案主下體，因案主反抗祖父才未將手伸入陰道內等語（警禁閱卷第35頁）；

又本案承辦員警於臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心性侵害案件案情摘要表記載略以：案主防備心強且無意願多加敘述案情，僅說明祖父侵害自身2次，且2次均有深入案主內褲及撫摸其下體，因案主有抗拒，祖父才未將手伸入其陰道內等語，此有性侵害犯罪事件通報表、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心性侵害案件案情摘要表各1份在卷可佐（詳他卷禁閱資料），足認A女於警詢中，曾向警方表示被告並無以手指插入其陰道內，是以被告究竟有無以手指插入A女之陰道，非無合理懷疑。

⒉且本案除證人A女之證述以外，其餘補強證據均僅能佐證A女有遭被告乘機或違背意願撫摸下體之情緒反應，而尚難使本院對被告有對A女為加重強制性交行為之犯罪事實獲得確信。

是公訴意旨認被告有於事實欄一、㈡之時、地，基於加重強制性交之犯意，違反A女意願，將手指插入A女陰道之行為，而應成立刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲女子之加重強制性交罪嫌，容有未洽。

㈢上開2部分本應為無罪之諭知，惟上開2部分若成立犯罪，與前開論罪科刑部分，分別具接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官王奕筑提起公訴，檢察官王雪鴻、林吉泉到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 潘郁涵
法 官 詹莉荺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
書記官 鄭嘉鈴
附錄論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法
第 112 條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法
第 222 條第1項第2款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之。
第 224 條（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第 224-1 條（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第 225 條（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。