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臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度原訴字第8號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 劉智文
指定辯護人 陳依伶律師(義務辯護律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11636號、110年度偵字第12301號），本院判決如下：
主 文
劉智文犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。
事 實
一、劉智文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國109年9月1日23時1分許，以門號0000000000號手機與鍾政穎持用之門號0000000000號手機聯繫，並有如附表所示之通話，通話後不久(仍為同日)，劉智文、鍾政穎於屏東縣恆春鎮省北路佳佳購物商店前碰面，劉智文無償轉讓甲基安非他命予鍾政穎1次（無證據證明轉讓淨重達10公克以上）。
二、嗣警對鍾政穎持用之門號0000000000號手機實施通訊監察，始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局、里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據：㈠被告劉智文及其辯護人爭執證人鍾政穎於警詢時證述之證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人鍾政穎於警詢中所為之證述，不符刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3所定情事，依前開規定，證人鍾政穎於警詢中之證述自不具證據能力，惟在本判決中仍有引用作為彈劾證據使用，合先敘明。
㈡其餘供述證據之證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
下列所引被告以外之人於審判外之陳述(除理由欄壹、一、㈠部分外)，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力，就此等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、非供述證據：其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於警詢、偵查、本院審理時坦承轉讓禁藥犯行(警卷第10頁，偵一卷第92頁，本院卷第121頁)，核與證人鍾政穎(下稱證人)於審理時證述被告有於前開時、地，以電話與證人聯繫後，交付甲基安非他命予證人一節相符(本院卷第105頁至第107頁)，且有通訊監察譯文1份可憑(警卷第2頁)。
㈡公訴意旨雖依證人於警詢、偵訊之證述及通訊監察譯文，認被告係意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以新臺幣(下同)500元之價格，販賣甲基安非他命予證人，惟被告陳稱：「我在通訊時跟鍾政穎說『算500』是我開玩笑要跟他收500元，但其實我沒有要賣他，我是把毒品放在玻璃球裡面，我跟鍾政穎一起施用(本院卷第41頁、第121頁)。」
且證人之證詞有以下瑕疵可指，又不能以附表所示通訊監察譯文認定被告有販賣毒品之行為，詳論如下：⒈證人雖一再證述本次被告交付毒品為有償交易，惟就證人如何給付毒品價金予被告一節，證人歷次所述有矛盾之處：證人於警詢、偵查時均證稱：「我跟劉智文買毒品，我交付500元現金給他，這次有一手交錢一手交貨(警卷第43頁，偵一卷第99頁)。」
惟其於審理時改稱：「我跟劉智文拿甲基安非他命，我當天沒有給他錢，因為我之前幫劉智文買過1個磅秤組500元，劉智文還沒給我磅秤組的錢，所以我要用抵的(本院卷第107頁、第109頁)。」
證人於同一次審理程序時又更異其詞，改稱：「我跟劉智文買毒品，沒有付錢，我是用欠的，磅秤的錢歸磅秤，這次毒品交易歸這次毒品交易(本院卷第112頁、第114頁)。」
證人所謂毒品價金，究竟是當場給付現金500元予被告?抑或因被告先前有積欠證人500元，故與本次毒品價金相互抵銷？或本次毒品價金是先賒欠而未與磅秤組的欠款互相抵銷?證人3度證述互相矛盾。
⒉被告交付甲基安非他命之價量為何，亦無從認定：證人於警詢時證稱：「我原本是要向劉智文購買500元的甲基安非他命，但劉智文說算上他之前欠我的1,000元，所以劉智文交付價值1,500元的甲基安非他命給我(警卷第43頁)。」
其於偵查時改稱：「這次劉智文給我價值500元的甲基安非他命(偵一卷第99頁)。」
就被告交付證人之甲基安非他命，到底是價值500元之數量抑或價值1,500元之數量，證人前後所述亦不相符。
⒊被告如通訊監察譯文所述「啊我那次去你那邊一晚剛好1,500！你給我1,000！」，所謂「一晚1,500」究竟是被告積欠證人款項、或證人積欠被告款項？前後亦有矛盾，不合事理：證人於警詢時證稱：「我要跟劉智文拿500元的甲基安非他命，劉智文說算上他之前欠我的1,000元，所以劉智文交付1,500元量的甲基安非他命給我，我給劉智文500元現金(警卷第43頁)。」
其於偵查時改稱：「我欠劉智文1,500元，扣掉我幫他買磅秤組500元，我還欠他1,000元，我跟他拿500元甲基安非他命，就抵掉我欠他的1,000元(偵一卷第99頁)。
」勾稽上揭證述，證人於警詢中陳稱被告欠證人錢、於偵查中又稱是證人欠被告錢，前後已見矛盾之處。
且觀諸證人於偵查中所述，證人積欠被告款項，又再向被告拿毒品，如證人賒欠毒品價金，則證人積欠被告之款項應該增加，證人卻稱其向被告拿毒品可以抵銷其積欠被告之款項，此部分所述不符邏輯。
⒋證人於通訊監察譯文中提及其幫被告墊付之磅秤組款項，到底有無一併計入欠款總額計算，前後所述不符：證人於偵查時證稱：「我欠劉智文1,500元，扣掉我幫他買磅秤500元，我還欠他1,000元，我跟劉智文拿500元甲基安非他命，就抵掉我還欠他的1,000元(偵一卷第99頁)。」
於審理時改稱：「譯文中我有跟劉智文說『磅秤組不用錢喔』、『先欠著欠著』，意思是磅秤組的錢歸磅秤組、這次毒品交易的價金歸這次毒品交易(本院卷第114頁)。」
證人所述就磅秤組、毒品價金有無一併計入欠款總額、相互抵銷，前後所述完全相反。
⒌小結：證人雖始終證稱本次向被告拿毒品要算錢，並非不用給錢，且通訊監察譯文中被告、證人確實有提及「500、1,000、1,500」等數字，此部分為對被告不利之證據。
惟觀諸如附表所示通訊監察譯文內容，語意多有跳躍、省略之處，非對話之當事人即無法單憑通訊監察譯文了解被告、證人對話之完整語意。
而證人自警詢、偵查、本院審理時就此通通訊監察譯文之解釋，又有上述前後不一、邏輯矛盾之處。
再者，證人之證述中，就本次毒品價金是當場交付抑或賒欠抑或以被告對證人之欠款抵銷，這般就判斷被告本次犯行是販賣第二級毒品或轉讓禁藥之重要事實，歷次所述大相逕庭。
在被告否認有營利意圖、否認本次提供毒品予證人是有償交易的情形下，本院難以僅憑通訊監察譯文中被告、證人有提及數字，或將該通通訊監察譯文與證人有瑕疵之證述互相勾稽，遽認被告本次犯行應評價為販賣第二級毒品。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告轉讓禁藥犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠卷內並無證據證明被告轉讓甲基安非他命數量達淨重10公克以上，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之必要。
又被告為本案犯行時，受讓者已成年（警卷第81頁），自無庸依同條例第9條規定加重其刑，綜上，本案應依藥事法第83條第1項規定論處。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪予以處罰。
藥事法既無處罰持有禁藥之明文，被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰，併此敘明。
㈢檢察官雖指被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，然因卷內證據不足以證明①被告有營利意圖，②被告有收受證人給付之價金、或以抵銷欠款、賒欠等方式獲利，③被告與證人有達成本次毒品為有償交易之合意，故與販賣第二級毒品罪之要件並不相符，檢察官上開所指容有誤會，惟因基本社會事實同一，經本院告知罪名後（本院卷第121頁），已無礙被告防禦權之行使，本院自應依法審理，並依法變更起訴法條。
㈣刑之加重、減輕：⒈檢察官就被告構成累犯之事實未具體指出證據方法，本院不予調查：被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。
就前階段被告構成「累犯事實」應由檢察官負主張及舉證責任，所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。
至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。
就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」應由檢察官主張並「具體」指出證明方法，所謂「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑。
倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。
且法院仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。
再者，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知(最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照)。
起訴意旨雖認被告構成累犯，惟僅以臺灣屏東地方檢察署刑案資料查註紀錄表為憑，自難認已經具體指出證明方法，故本院就被告是否構成累犯不予調查，惟仍就被告前科列入量刑參考(如理由欄貳、二、㈤所述)。
⒉本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨參照）。
被告於警詢、偵查、審理中始終坦承本案犯行已如上述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告雖於審理時供稱毒品來源(本院卷第123頁），惟毒品來源之所以被查獲，乃因檢警本就對上手實施通訊監察，甚至本案之查獲也是因為檢警對上手實施通訊監察之故，此有屏東縣政府警察局里港分局刑事案件報告書1份可憑(偵二卷第3頁至第5頁)。
故檢警查獲毒品來源並非因被告供述所致，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈤量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有竊盜、不能安全駕駛等前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行難謂良好。
被告明知甲基安非他命係第二級毒品即禁藥，濫行施用易成癮，造成施用者身心傷害，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧國家禁令，轉讓甲基安非他命予證人，轉讓對象1人、轉讓次數1次，所為實應非難。
惟念其犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可。
兼衡其自陳之智識程度及家庭、經濟狀況（因涉及個人隱私故不揭露，詳如本院卷第123頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；
前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條第4項定有明文。
未扣案手機1支(含0000000000號SIM卡)雖是供被告犯本案所用之物，此有通訊監察譯文1份可憑(警卷第2頁)。
惟被告自陳：「這門號是我以前送貨公司申請的，我從107年使用到110年5、6月間公司就收回去了(警卷第6頁，偵一卷第90頁)。」
卷內亦無其他證據證明該手機、SIM卡屬於被告所有，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官莊承頻提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 楊宗翰
法 官 粘凱庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
書記官 李家維
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
卷別對照表：
簡稱 卷宗名稱 警卷 屏東縣○○○○○里○○○里○○○○00000000000號卷 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第11636號卷 偵二卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第12301號卷 本院卷 本院110年度原訴字第8號卷 附表：被告與證人通訊監察譯文
通話時間 通訊對象（A ） 方向 通訊對象（B） 內容 109年9月1日23時1分9秒 0000000000號（證人） → 0000000000號（被告） A：…。
B：我就在你旁邊！ A：我知道啦！那個裝一包給我吃一下！ B：蛤？ A：我都沒有了！幹你娘！不分一包給我吃一下！ B：錢來啊！ A：機掰啊，錢來啊！ B：500還1,000？ A：磅秤組不用錢喔！ B：幹你娘多少？ A：先欠著欠著！ B：多少啦喊啦！500？ A：沒啦500！ B：算500，啊我那次去你那邊一晚剛好1,500！你給我1,000！ A：沒啦那我怎麼划得來！幹跟你說一個我已經快死了！
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