臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,111,簡上,80,20221121,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度簡上字第80號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 呂國祥


選任辯護人 黃瀕寬律師(法扶律師)
上列上訴人因被告妨害自由案件，不服本院111年6月7日111年度簡字第805號第一審刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵字第187、2502號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

刑事訴訟法第348條定有明文。

經查，依檢察官上訴書所載，僅記載對原判決未依刑法第47條第1項規定論以累犯，認原審適用法律尚有未洽之意旨（詳後述），嗣蒞庭檢察官於本院民國111年10月24日審理時表示：針對原審未適用累犯規定部分上訴等語，明示僅就原審判決之「刑」上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴範圍即本院審理範圍，限於原審判決關於刑之部分，其他部分則非本院之審查範圍，故本院論斷原審判決關於刑之部分妥適與否之判斷基礎，以如附件第一審刑事簡易判決書記載之事實及論罪法條為依據。

二、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由。

刑事訴訟法第373條定有明文。

又對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，並準用第三編第一章及第二章除第361條以外之規定，觀之刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項亦明。

三、本案經本院合議庭審理結果，認原審依其所認定之犯罪事實及被告乙○○所犯係刑法第305條之恐嚇危害安全罪（2罪）為據而為量刑，各判處拘役10日，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日，並定應執行拘役15日，如易科罰金，以1,000元折算壹日。

核其量刑係以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，並綜合被告所犯各罪之情狀及其人格與犯罪之間的關聯，定其應執行之刑，堪認允洽，應予維持，並引用如附件之第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。

四、上訴理由之論斷㈠檢察官上訴意旨略以：法院就刑法第47條第1項累犯成立要件，應有正確適用法律、職權調查之義務，累犯之成立與如何加重，向來由法院依職權判斷，實務操作上並無窒礙。

本案被告前因公共危險案件，經本院以107年度交簡字第48號判決，判處有期徒刑4月，於107年8月4日執行完畢，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本案，應構成累犯，且被告構成累犯之事實，業經檢察官載明於聲請簡易判決處刑書，並提出被告之「刑案資料查註紀錄」為據，原審漏未依已職權審酌之被告刑事前案紀錄，判斷被告是否成立累犯，逕認被告不予適用累犯，於法尚有不符。

又檢察官已提出被告之刑案資料查記紀錄表為據，已盡舉證之責，原審未對前揭紀錄表予以調查，即認檢察官未盡舉證之責，亦有判決不適用法則之虞，且前案紀錄表之調查當屬易行，若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責，例如：提出與被告前執行案件之相關執行資料，無異徒增訴訟上不必要之事項，有礙於訴訟經濟。

綜上，原審未依職權調查被告前案資料，未依刑法第47條第1項規定論以累犯，適用法律尚嫌未洽，請求撤銷原審判決，就被告論以累犯，並加重其刑等語。

㈡法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

至於檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。

又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨，併予敘明。

若檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決參照）。

㈢檢察官起訴時，固主張被告前於107年間因公共危險案件，經本院以107年度交簡字第48號判決判處有期徒刑4月確定，於107年8月4日執行完畢出監等語，復提出被告之「刑案資料查註紀錄表」為證。

檢察官執此上訴，尚非無據。

惟查，原審就被告所犯前揭恐嚇危害安全罪（2罪），雖均未依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑，然原審於判決理由中已說明何以未依累犯規定加重其刑之理由，復於量刑審酌時，將「被告於本案犯行前5年內有因不能安全駕駛案件經法院論罪科刑並執行完畢之紀錄」列為量刑因子，已就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為量刑審酌事由予以充分評價，顯然原審認為檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，其主張及指出之證明方法，尚有未盡，並認無依職權調查必要，因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，依之前揭說明，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原審判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。

從而，檢察官執詞主張原審未論累犯，難認有理由。

㈣原審依其所認定之犯罪事實及被告所犯係刑法第305條之恐嚇危害安全罪（2罪），該罪之法定刑為「二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金」，原審並審酌被告不思以和平理性之態度處事，率爾以上開方式恐嚇告訴人丙○○、甲○○，造成告訴人2人恐慌，所為實值非難；

惟念被告犯後終能坦承犯行，且於本院審理中與告訴人2人達成和解，並已獲得告訴人2人諒解，兼衡被告於本案犯行前5年內有因不能安全駕駛案件經法院論罪科刑並執行完畢之紀錄，素行非佳，暨其領有中度第4類身心障礙證明之身心狀況及領有低收入戶證明、自陳學歷為國中畢業、現無業、離婚、有1名未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯前揭恐嚇危害安全罪（2罪），各判處被告前開刑罰及均諭知易科罰金之折算標準，並依刑法第51條第6款規定，就被告所犯各罪，按多數犯罪責任遞減原則，併定前開應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。

經核原審以前開等情及刑法第57條所列各款情形，為其量刑責任之基礎，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，詳予審酌並具體說明量刑之理由，要無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或罪刑顯不相當之處，並已綜合被告所犯各罪之情狀及其人格與犯罪之間的關聯而予評價，且其結果並未違背刑法第51條第6款之外部界限，及平等原則、比例原則、責罰相當原則等內部界限，罰當其罪。

㈤綜上，原審量刑及定應執行刑並無違法或有何偏輕、偏重之不當，應予維持。

檢察官上訴請求就被告所犯前揭各罪均論以累犯，並加重其刑，尚無可採，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官鄭央鄉提起公訴及上訴，檢察官葉幸眞到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 21 日

刑事第五庭 審判長法 官 黃柏霖

法 官 李宛臻

法 官 錢毓華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
書記官 黃振法
附錄本案論罪科刑法條：刑法第305條。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
附件：臺灣屏東地方法院刑事簡易判決111年度簡字第805號1 份。
========================================================【附件】
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決
111年度簡字第805號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 乙○○
輔 佐 人
即被告之姊 呂小鳳
指定辯護人 黃瀕寬律師
上列被告因妨害自由案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第187號、第2502號），因被告於準備程序中自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：111年度易字第191號），爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

主 文
乙○○犯恐嚇危害安全罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又犯恐嚇危害安全罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，均引用檢察官起訴書之記載（如附件），另就證據部分補充：被告乙○○於本院準備程序時所為之自白。
二、論罪科刑
㈠核被告就起訴書犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡至公訴意旨固以被告有如起訴書犯罪事實欄一所載前案科刑及執行情形，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均構成累犯，請求本院審酌依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。
然檢察官並未提出被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，亦未具體指出被告於本案犯行有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚無從裁量本案是否因被告構成累犯而應加重其刑，爰僅將被告之前科紀錄列入其關於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以和平理性之態度處事，率爾以上開方式恐嚇告訴人丙○○、甲○○，造成告訴人2人恐慌，所為實值非難；
惟念其犯後終能坦承犯行，且於本院審理中與告訴人2人達成和解，並已獲得告訴人2人之諒解等情，有本院和解筆錄及準備程序筆錄等件在卷可參（見本院卷第36-37、45、74-75頁），兼衡被告於本案犯行前5年內有因不能安全駕駛案件經法院論罪科刑並執行完畢之紀錄，素行非佳，暨其領有中度第4類身心障礙證明之身心狀況及領有低收入戶證明、自陳學歷為國中畢業、現無業、離婚、有1名未成年子女之家庭生活狀況（見本院卷第76、87、89頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，復參酌前開犯罪情節，就被告所犯上開2罪，定其應執行刑如主文所示，併諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收
查未扣案之椅子1把，係供被告如起訴書犯罪事實欄一㈡所示犯行所用之物，然非被告所有，而係被告於屏基醫療財團法人屏東基督教醫院急診室門口所隨手取得之工具乙情，業據被告供述在卷（見屏警分偵字第10934613200號卷第4-5頁；
偵187號卷第19-20頁），亦非屬違禁物或應義務沒收之物，爰不予宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受本判決書送達之日起20日內，向本院提出上訴書狀。
本案經檢察官鄭央鄉提起公訴，由檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
簡易庭 法 官 曾思薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
書記官 盧建琳
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴書
110年度偵字第187號
110年度偵字第2502號
被 告 乙○○
上列被告因妨害自由案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○前因不能安全駕駛案件，經臺灣屏東地方法院以107年度交簡字第48號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國107年8月4日執行完畢出監。
詎乙○○仍不知悔改，復分別為下列行為：
㈠於109年11月23日晚間8時12分許，在址設屏東縣○○市○○路00號之屏基醫療財團法人屏東基督教醫院（下稱屏基醫院）急診室留院觀察區護理站內，因對丙○○之女友與其呂姓友人發生交通事故後，丙○○女友處理該車禍事故之方式不滿而遷怒丙○○，竟基於恐嚇之犯意，拍桌並以手指指向丙○○，向丙○○恫稱「100多萬的車拿鐵鎚砸一砸就剩下1萬多了」、「你們敬酒不吃要吃罰酒，我好好跟你講，警察我都很熟，得理要饒人，不然遲早會到你」等語，使丙○○心生畏怖，致生危害丙○○生命、身體、財產之安全。
㈡又於109年12月16日上午9時34分許，在屏基醫院急診室門口前，因不滿執行防疫檢測工作之該院警衛甲○○未提供座椅予看診病患休息，擅自將桌椅欲拿給看診病患時，遭甲○○阻止，因而與甲○○發生爭執，竟基於恐嚇之犯意，手持該院急診室座椅作勢欲攻擊甲○○，使甲○○心生畏懼，致生危害甲○○之生命、身體之安全。
二、案經屏基醫院通報及丙○○、甲○○訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
編號 證據清單 待證事實 1 被告乙○○於警詢及偵查中之供述。
坦承於案發時、地對告訴人丙○○口出前開言語及作勢欲攻擊告訴人甲○○之事實。
2 告訴人丙○○於警詢及偵查中之指訴。
證明如犯罪事實欄一、㈠所示之犯罪事實。
3 證人李宛蒨於警詢及偵查中之證述。
證明如犯罪事實欄一、㈠所示之犯罪事實。
4 告訴人甲○○於警詢及偵查中之指訴 證明如犯罪事實欄一、㈡所示之犯罪事實。
5 監視器及密錄器影像光碟、監視器及密錄器影像截圖、本署檢察事務官勘驗筆錄 佐證全部犯罪事實。
二、核被告犯罪事實依㈠、㈡所為，均係犯刑法第305條恐嚇維安罪嫌。
被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，請予以分論併罰。
又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定及大法官釋字第775號解釋意旨，審酌加重其刑。
三、另告訴意旨尚認被告涉犯違反醫療法第106條第3項之妨害醫事人員執行醫療業務之罪嫌。
惟依衛生福利部111年2月18日衛部醫字第1101668100A號函，所謂「醫療業務」行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；
或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處分、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。
醫療工作之診斷、處分、手術、病例記載、實施麻醉之醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自執行，其餘醫療業務得由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑執行之，是「醫療業務」的範疇應包含醫師親自執行及醫師囑咐之業務，則護理師於上一班值勤完畢準備交接給下一班之執勤人員(下稱交班)時之行為，是否屬於上開「醫療業務行為」，因法無明文，尚難逕認為係執行醫療業務之行為；
又按專師及訓練專師於醫師監督下得執行之醫療業務，其範圍如下：一、涉及侵入人體者：（一）傷口處置。
（二）管路處置。
（三）檢查處置。
（四）其他處置。
二、未涉及侵入人體者：（一）預立特定醫療流程所需表單之代為開立。
（二）檢驗、檢查之初步綜合判斷。
（三）非侵入性醫療處置。
（四）相關醫療諮詢，專科護理師於醫師監督下執行醫療業務辦法第3條定有明文，是專科護理師依醫生囑咐執行之業務為侵入人體及非侵入人體之診療行為，可知專科護理師須為診療行為時方屬執行醫療業務之範疇，而交班僅係護理師將該日值勤時所遇到之問題及病人應注意之事項，詳細地向下一班執勤人員說明及記載，其性質應非屬診療行為，核與醫療法第106條之構成要件尚有不符，要難謂被告有何違反醫療法之犯行，而逕以本罪相繩。
惟此部分如成立犯罪，因與前開起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣屏東地方法院
中 華 民 國 111 年 3 月 14 日
檢 察 官 鄭央鄉
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 111 年 3 月 18 日
書 記 官 李昇華
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。