臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,111,簡上,140,20221118,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度簡上字第140號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 呂畇慈



上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削條例案件，不服本院111年度簡字第714號中華民國111年7月14日刑事簡易判決（111年度偵緝字第156號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○犯意圖營利媒介使少年坐檯陪酒罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實丁○○（起訴書誤繕為沈郁雅）前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第2013號判決判處有期徒刑2月、2月，並定應執行刑有期徒刑3月確定，於民國104年12月15日易科罰金執行完畢。

於108年7月某日時起至109年2月5日止，擔任「迪士尼傳播娛樂公司」(下稱迪士尼公司)之負責人，以臉書暱稱「呂汶凌」之帳號，在其個人臉書之網頁上，張貼招募傳播小姐之訊息，且明知BQ000-Z000000000號（95年8月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）、BQ000-Z000000000(00年10月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱B女）及BQ000-Z000000000(00年3月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱C女)，均係未滿18歲之少女，竟意圖營利基於容留、媒介少女為坐檯陪酒行為之犯意，以每檯1小時30分，檯費新臺幣（下同）1500元，公司抽500元，A女、B女、C女各賺取1000元之代價，聘用A女、B女、C女從事坐檯陪酒之工作。

嗣於109年3月24日15時15分許，A女向同學及師長坦承有從事傳播陪侍工作，經學校通報後而查悉上情。

理 由

一、被告對上開犯行坦承不諱，核與證人即被害人A女、B女、C女之證述相符，並有臉書「呂汶凌」貼文截圖在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪：

（一）核被告所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項意圖營利媒介使少年坐檯陪酒罪，並均應依同條第4項規定，加重其刑。

被告招募上開被害人坐檯陪酒之低度行為，為其媒介之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告基於媒介使未滿18歲少年坐檯陪酒之犯意，於上開期間，分別接續媒介使上開被害人坐檯陪酒，各係基於同一犯意，於緊密時間內先後為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應各以包括一行為予以評價，較為合理，而應分別論以接續犯之一罪。

（二）兒童及少年性剝削防制條例的立法目的，在於防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展；

又所謂「性剝削」，包含「使兒童或少年坐檯陪酒」在內，兒童及少年性剝削防制條例第1條、第2條第1項第4款分別有明文規定。

而本條例既在保護每位兒童或少年免受任何形式之性剝削，並強調性剝削活動之被害人地位，則不論任何兒童或少年，均具保有自身免受性剝削之專屬法益，因此，行為人即使是於相接近之時間，分別媒介不同兒童或少年從事坐檯陪酒之侍應工作，因行為人各該行為仍屬侵害個別兒童或少年之專屬法益，所為自應予以分論併罰，無從以一罪處斷。

被告分別媒介甲○ 、乙○ 、丙○ 從事坐檯陪酒工作，自應予以分論併罰。

（三）被告有事實欄所載之有期徒刑執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案查註紀錄表可參，其於執行完畢後5年內再犯本案3罪，均為累犯，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案為施用毒品之案件，所侵害者為社會風氣，與本案所侵害者為未成年人之身心健全發展，兩者顯不相同，難認被告所犯前後兩案間有何內在關聯性，爰均依上開大法官解釋及刑法第47條規定，裁量不予加重其刑。

三、撤銷改判之理由

（一）檢察官上訴意旨略以：1.本件被告有上述有期徒刑執行完畢之紀錄，於執行完畢後5年內再犯本案之罪，應為累犯等情，已經檢察官敘明於起訴書中，並引用前案查註紀錄表為據，原審於判決中僅載明：「聲請簡易判決處刑書未就被告本案構成累犯事實具體提出證明方法以及說明被告應依累犯規定加重其刑之事項等，依111年4月27日最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨，本院自無庸就此部分依職權調查並為相關之認定」等語，可知原審漏未依已職權審酌之被告刑事前案紀錄，判斷被告是否該當刑法第47條第1項累犯成立要件之規定，而逕認定被告不予適用累犯，於法尚有不符之處。

2.本案檢察官以法務部提供之「刑案資料查註紀錄表」作為證明被告成立累犯之方法，已盡舉證之責。

本案檢察官於聲請簡易判決處刑書中，已明確指出卷附被告之「刑案資料查註紀錄表」欲證明之本案累犯事實，並釋明執行完畢日期，若法院再依文書證據之調查方式，使被告有陳述意見之機會後，被告對之有爭執，法院亦可命檢察官提出原始證據以釐清。

惟本件未見原審對被告之「刑案資料查註紀錄表」予以調查(例如向被告確認對該紀錄表有無爭執)，即先行予以否定而摒棄特定證據，認檢察官未盡舉證之責，亦有前述判決不適用法則之虞。

且依釋字第775號解釋理由第3項「科刑資料之調查」揭示意旨，由檢察官指出證明方法、由法院因適用法律規定之需而曉諭檢察官提出或依職權提示卷內被告前案紀錄表，次由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為成立與否之判斷，當屬易行，且無違法。

若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責(例如提出與被告前執行案件之相關執行資料)，無異徒增訴訟上不必要之事項，反有礙於訴訟經濟之要求。

3.綜上所述，因認原判決援引系爭裁定，逕認「檢察官就被告 在本案應構成累犯，並未具體指出證明方法，自不予認定為累犯」等語，恐有誤解，且有判決違背法令之虞，認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，另論以累犯並加重其刑。

（三）原審審理結果，以被告犯罪事證明確予以被告論罪科刑，固非無見。

惟查： 1.被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；

法院依「簡易程序」逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨（最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定意旨參照）。

2.本案之聲請簡易判決處刑書已經在犯罪事實欄中載明被告「前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第2013號判決判處有期徒刑2月、2月，並定應執行刑有期徒刑3月確定，於104年12月15日易科罰金執行完畢」，及於108年7月間至109年2月5日間為本案犯行等節，關於被告曾經有期徒刑執行完畢，於5年內再犯本案之構成要件社會基本事實；

復於證據清單及所犯法條欄中敘明「被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參」，而偵查卷內確有檢附被告之前案紀錄表可參。

另，被告當庭也對於其確有上述有期徒刑執行完畢之情形坦認不諱，並對於檢察官所提出之刑案資料查註紀錄表之證據能力與證明力都不爭執，故可認為檢察官已經對於被告為累犯一節為主張及證明。

3.且承上述最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定意旨「法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨」（裁定理由六），本案雖是檢察官直接聲請簡易判決處刑之案件，然檢察官於聲請簡易判決處刑書中既已有如上之主張及具體指出證明方法，自無由法院「視個案情節斟酌取捨」之裁量餘地，故而，原審認為「檢察官並未就構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出相關證明方法」等節，尚有誤會，依上開說明，原審判決即有判決適用法則不當之違法，自屬無可維持。

4.從而，檢察官上訴意旨指摘原審認為「檢察官就被告在本案應構成累犯，並未具體指出證明方法，自不予認定為累犯」等節違背法令，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

四、量刑：爰審酌被告前有如事實欄所載之犯罪前科，有其前科表可參、意圖營利而媒介使未滿18歲之甲○ 、乙○ 、丙○ 坐檯陪酒，並拆帳牟利，顯然不利於少年之成長，扭曲少年之價值觀，且造成不良社會風氣，所為實非可取；

惟念其犯後坦承犯行，態度良好、招募、媒介少女坐檯陪酒之期間非長，再考量甲○ 、乙○ 、丙○ 之年齡及分別坐檯陪酒之次數，兼衡其智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，復審酌被告所犯上開3罪，均係意圖營利媒介使少年坐檯陪酒罪，犯罪時間自民國108年7月某日起至109年2月5日止、犯罪之性質相同、法律所規定範圍之外部性界限，及比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，並依限制加重原則、罪責相當等原則，定其應執行之刑及其易科罰金之折算標準如主文所示。

依刑事訴訟法第455條之1第3項、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭央鄉偵查後起訴，檢察官黃莉紜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 18 日
刑事第三庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 曾思薇
法 官 吳昭億
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
書記官 薛慧茹
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第45條
利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作者，處新臺幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰，並命其限期改善；
屆期未改善者，由直轄市、縣（市）主管機關移請目的事業主管機關命其停業一個月以上一年以下。
招募、引誘、容留、媒介、協助、利用或以他法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，處 3 年以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 150 萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前三項之未遂犯罰之。