臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,111,簡上,2,20220225,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度簡上字第2號
上 訴 人
即 被 告 楊建樺



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國110年11月29日110年度簡字第93號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第6307號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告楊建樺明知MDMA（即俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於民國109年3月1日23時許，在高雄市苓雅區中山二路、三多路附近之「DreamBar」內，以不詳之價格，向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿凱」之成年男子購得含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包10包而持有之。

嗣因被告另涉他案，於109年3月5日23時許，在屏東縣屏東市古松巷與廣勝路口為警緝獲，並在其側背包內扣得其施用後所剩餘含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包4包（檢驗前總純質淨重各為0.021公克、0.045公克、0.029公克、0.031公克，檢驗前總純質淨重合計為0.126公克）及愷他命11包（檢驗前總純質淨重各為0.417公克、0.403公克、0.403公克、0.404公克、0.334公克、0.420公克、0.332公克、0.430公克、0.447公克、0.410公克及0.440公克，檢驗前總純質淨重合計為4.44公克）。

因認被告涉犯（修正前）毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文，且依同法第307條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。

次按（依修正前規定）初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，必也先經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之前置程序後，5年（修正後規定已變更為3年）內再犯同條之罪，始符合應由檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件。

倘行為人初犯（依修正後之規定及最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨，另包括距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者）上開之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第184號判決意旨參照）。

行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。

揆諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察勒戒裁定及不起訴處分之效力，均應及於被告預備供施用之其他毒品之持有部分始屬合理，否則一方面使初犯施用第一級、第二級毒品犯行之被告，給予觀察、勒戒、不起訴處分之處遇，另一方面卻就預備施用而尚未及施用之其他毒品再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法本意。

質言之，未曾經觀察、勒戒，或距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，在此觀察、勒戒裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。

否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。

三、經查：㈠上開公訴意旨所指之事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問及檢察官偵訊時，均坦承不諱（見警卷第6至11頁，毒偵卷第6至7頁，偵卷第13至14頁、第19至20頁），並有含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包4包（檢驗前總純質淨重各為0.021公克、0.045公克、0.029公克、0.031公克，合計為0.126公克）扣案可證，另有警製偵查報告、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院109年4月20日高市凱醫驗字第64072號及109年8月31日高市凱醫驗字第65647號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可參（見警卷第3頁、第13至19頁，毒偵卷第27頁，偵卷第30至33頁），自先堪認定。

㈡上開扣案含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包4包，業據被告於前揭偵查中屢供稱：是我自己要施用、是施用剩餘的等語（見警卷第7頁、毒偵卷第7頁、偵卷第20頁）。

又被告於本案為警查獲前，未曾因施用毒品受觀察、勒戒之執行，而被告本案為警查獲後，經警於109年3月6日0時5分許對其採尿送驗，檢出尿液中安非他命濃度為53ng/mL、甲基安非他命濃度為362ng/mL，經檢察官聲請觀察、勒戒，本院於109年5月21日以109年度聲勒字第56號裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒確定，於109年10月14日因無繼續施用傾向執行完畢，且經檢察官為不起訴處分確定（109年度毒偵字第416號）等情，有屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：109年3月20日、報告編號：KH/2020/00000000）、上開裁定書、不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件存卷可考（見警卷第31頁，毒偵卷第28頁、第34至35頁、第58頁）。

被告本案為警查獲後，經採尿送驗，其尿液中雖未檢出第二級毒品MDMA反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：109年4月28日、報告編號：KH/2020/00000000）可參（見毒偵卷第29頁），惟毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，尚不能僅憑上開鑑定結果，即謂被告所供稱上開扣案毒品係施用剩餘等語為不可信。

況且，縱使難認被告所持有之上開扣案毒品係其施用後所餘之物，然扣案含有第二級毒品MDMA之毒品成分之咖啡包僅4包，數量不多，衡情與一般施用毒品者通常所持有之毒品數（重）量相近，且檢察官並未提出證據證明被告持有上開扣案毒品是基於施用以外之目的，自不能排除被告持有上開扣案毒品係預備施用而未及施用即被查獲之可能。

是參諸上開說明，並本於有疑唯利被告之原則，應認被告本案持有第二級毒品MDMA之犯行，為其後觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。

㈢基上，檢察官就被告本案持有第二級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決。

原審未審酌上情而對被告予以論罪科刑，自有未洽，自屬無可維持，自應由本院依刑事訴訟法第455條之1第3項之規定，準用同法第369條第1項前段之規定，將原判決撤銷，自為第一審判決，並不經言詞辯論，逕諭知不受理判決。

四、按適用簡易判決處刑之案件，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449條第3項規定甚明。

而刑事訴訟法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定。

是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條所定應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。

本案既應諭知不受理判決，已如前述，即有刑事訴訟法第451條之1第4項第3款之情形，是本案撤銷原簡易判決，並逕依通常程序為第一審判決，當事人如不服本件判決，得依刑事訴訟法之規定提起上訴，併此敘明。

五、至違禁物、專科沒收之物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所得等，因沒收新制施行後，沒收已非附屬於主刑之從刑，倘經判決公訴不受理，案內違禁物、專科沒收之物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所得等，仍得由檢察官視個案情節另依刑事訴訟法第455條之34等規定聲請法院裁定單獨宣告沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第452條、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官陳新君聲請以簡易判決處刑。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 程士傑
法 官 王曼寧
法 官 陳一誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 魏慧夷