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臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第623號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 葉俊廷
選任辯護人 吳春生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9942號）及移送併案審理（111年度偵字第11800號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實丙○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為以下之行為：
一、丙○○經甲○○於民國111年5月10日21時45分許，以行動電話門號0000000000號與丙○○所持用行動電話門號0000000000號（下稱本案門號）行動電話聯繫後，於111年5月10日21時55分許，在丙○○位於屏東縣○○鄉○○路000號住處（下稱本案住處），由丙○○將甲基安非他命1包（重量不明）交予甲○○，甲○○並交付新臺幣（下同）1000元現金予丙○○，以此方式完成上開交易。
二、丙○○與乙○○於附表一所示之時間、方式聯繫後，於附表一所示之時間，在本案住處將甲基安非他命售予乙○○（數量、重量、價金，均如附表一所示），以此方式完成交易。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：㈠證人乙○○、甲○○於警詢中之證述無證據能力，於偵查中具結之證述，仍有證據能力：⒈經查，證人乙○○、甲○○於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，經被告丙○○及辯護人否認其證據能力，惟證人甲○○於本院審判程序中經依法傳喚均未到庭，復經拘提，亦未到庭等情，有本院送達證書（見本院卷一第137頁、本院卷二第55頁）、刑事報到單（見本院卷一第143頁、本院卷二第57頁）、屏東縣政府警察局內埔分局113年5月19日內警偵字第11330990300號函及本院拘票、拘提報告書（見本院卷二第175至181頁）等資料在卷可按，足見證人甲○○有刑事訴訟法第159條之3第3款「審判中所在不明，傳喚不到」之情形。
另證人乙○○經本院傳喚到院接受交互詰問，然其於本院審理中所述有與警詢中所述之不同，則有刑事訴訟法第159條之2先前警詢陳述與審判中不符之情形。
⒉惟查，證人甲○○、乙○○於警詢時所述，與其偵查中具結證述之內容，大致相符，既得逕採用證人甲○○、乙○○於偵查中經具結之陳述，故而其等警詢時所為之陳述，已非為證明本件犯罪事實所必要，核與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之「為證明犯罪事實存否所必要」之要件不符，應認無證據能力。
⒊證人乙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之具結證述，未經被告及辯護人提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，而本院依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，則其等於檢察官偵查中所為證述，自有證據能力，且證人甲○○經本院於審理中傳、拘無著，證人乙○○則已於本院審理中到場接受交互詰問，業如前述，均已合法調查，自得作為判斷之依據。
⒋至於辯護人另爭執證人乙○○警詢陳述內容之任意性，然既經本院認無證據能力，即無再就辯護人此部分爭執贅為論述。
㈡其餘本判決所引用之被告以外之人審判外之陳述，或經當事人、辯護人同意作為證據使用（見本院卷一第82頁），或迄至本院言詞辯論終結前，當事人、辯護人均不爭執其餘被告以外之人審判外之陳述之證據能力（見本院卷二第217至242頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有自然關聯性，引為本判決所用之證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。
安非他命與甲基安非他命，雖係毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（最高法院108年度台上字第712號判決意旨參照）。
據此，被告、證人乙○○、甲○○所陳述有關「安非他命」部分，衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力，且依前述說明，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，應認被告、證人乙○○、甲○○所陳述之「安非他命」，實係指甲基安非他命，應先說明。
㈡訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我與甲○○於111年5月10日21時55分許，並未碰面；
乙○○於111年5月15日1時許並未與我碰面，乙○○於111年6月23日有來找我，但是來還我錢；
我沒有販賣毒品給甲○○、乙○○，他們都是在隘寮的紀文欽那邊出沒，跟紀文欽關係不好後，甲○○就借錢15萬元給我，嗣後甲○○就叫紀文欽找我討錢，遂發生本案，我是遭人誣陷等語。
辯護人則為被告辯以：甲○○所述無補強證據，卷附譯文未足補強乙○○確有到本案住處向被告購買甲基安非他命之情節，亦無與一般朋友間之探知對方是否在家之口吻一致，內容亦無晦暗玄虛、疑詞而可使人懷疑其係毒品交易之暗語，不能僅憑施用毒品者片面指訴即為被告不利之認定，又本案被告於搜索時，未發見有何持有甲基安非他命之事實，被告並無販賣第二級毒品犯嫌等語。
㈢犯罪事實一部分：⒈甲○○於111年5月10日21時45分許，以門號0000000000號之行動電話，撥打被告本案門號而與之聯繫，又甲○○問被告「你在家嗎」等語，被告答稱「我在家阿」等語，甲○○回稱「喔，外面」等語，被告答稱「喔」等語，為被告所不否認（見偵一卷第35、399頁），並有屏東縣政府警察局刑警大隊「肅竊組」執行通訊監察譯文表【甲○○部分】在卷可憑（見警卷71頁），此部分事實，應堪認定。
⒉稽之證人甲○○於偵查中具結證稱：上開通話內容，是要討論甲基安非他命交易，約通話5分鐘，我在被告本案住處交易，我用1000元跟被告購買一小包甲基安非他命，一手交錢一手交貨，我一個人開車過去交易，現場只有我跟被告，被告從他家走出來在門口跟我交易等語（見偵一卷第331頁），勾稽上開證述及譯文內容，雖未有具體交易毒品之暗語，然被告與甲○○對話經過，與購毒者為避免遭監聽查緝，免去代號、暗語，僅以相約見面而未敘及交易情節相符，是此部分內容仍得以佐證甲○○上開證述之信實。
⒊被告雖辯稱其並未與甲○○碰面，然查，被告於警詢中供稱：甲○○沒錢要加油，要跟我拿幾千塊加油，後來我有拿1000塊給他等語（見偵一卷第35頁），於偵查中供稱：我投資甲○○做生意，欠他15萬元，甲○○那天來找我說身上沒有錢，我就拿1000元給甲○○等語（見偵一卷第201頁），於本院移審時訊問供稱：我欠他15萬，我跟甲○○他們道上的大哥有口角，我是跟他去仲介借的，他土地要借的，我介紹的，他錢借我，我沒有賣藥給他。
他跟我討債而已，我有拿1萬給他等語（見本院卷一第26頁)，可見被告否認其曾與甲○○碰面之事情，顯非實在。
又被告先前辯稱係其給甲○○1000元乙情，惟觀之被告先前所述，不僅就此矛盾已生，且被告於本院審理中又稱係甲○○要跟其拿房屋的頭期款等語（見本院卷二第80頁），其所辯稱交付金錢給甲○○之緣由各異，此等不一致雖非用以證明被告有如上犯行，然適足以削弱被告前開辯解之合理性，從而，被告此部分所辯，並非可採。
㈣犯罪事實二：⒈乙○○於111年5月14日20時53分許、5月15日1時12分許，以門號0000000000號之行動電話，撥打被告本案門號而與之聯繫，乙○○於111年5月14日20時53分許先係問被告「甘可以過去找你」等語，被告則稱「還沒有還沒有」等語，於111年5月15日1時12分許，被告問乙○○「你要過來找我某」、「現在逆阿」等語，乙○○應允後，被告則問「喔，多久會到」等語，乙○○則答稱「一下子而已啊」等語，被告稱「快點阿，我要睡了」等語，為被告所不否認（見偵一卷第35、399頁），並有屏東縣政府警察局刑警大隊「肅竊組」執行通訊監察譯文表【乙○○部分】在卷可憑（見警卷第77頁）；
另乙○○於111年6月23日17時12分、13分許，以門號0000000000號之行動電話，撥打被告本案門號而與之聯繫，乙○○問被告是否在家，被告回答在家後，乙○○則表明要找被告，被告則答稱「我在家，等我，我馬上到」等語，亦為被告所不否認（見偵一卷第37至38、399頁），復有屏東縣政府警察局刑警大隊「肅竊組」執行通訊監察譯文表【乙○○部分】在卷可憑（見警卷第79頁），是此部分事實，可堪認定。
⒉證人乙○○於偵查中具結證稱：111年8月2日施用毒品來源為綽號饅頭之人即被告，上開對話內容是我與被告對話紀路，111年5月15日1時許，我跟被告購買甲基安非他命，電話結束後，約20分鐘後我跟被告見面交易，我一個人開車去被告本案住處，被告自己一個人出來在本案住處門口跟我交易，跟他購買1000元一小包甲基安非他命，一手交錢一手交貨，電話中我跟被告說要「過去找你」，意思是購買甲基安非他命，於6月23日17時許電話結束後，約20分鐘後我一個人開車去被告家門口，跟被告交易，他自己一個人出來交易，購買2000元一小包甲基安非他命，一手交錢一手交貨，因為賭博才知道被告在賣，好奇才吃毒品，比較不會嗜睡等語（見偵一卷第384至385頁）。
可見其曾於111年5月15日1時30分許（附表一編號1）、111年6月23日17時30分許（附表一編號2），與被告有上開甲基安非他命之交易，就其證述與上開譯文內容相互勾稽，雖未有具體交易毒品之暗語，然被告與乙○○對話經過，核與購毒者為避免遭監聽查緝，免去代號、暗語，僅以相約見面而未敘及交易情節相符，是此部分內容亦得以補強乙○○上開證述之信實。
⒊證人乙○○雖於本院審理中具結後翻異前詞，改證稱：上開對話內容均是要做工，我借錢加油要去臺中的，然後要改他們家的大門，因為我走做土水的，5月14日、15日之對話紀錄之目的是要跟被告借錢去臺中加油，6月23日這次是要先拿訂金，要做他家的大門等語（見本院卷一第150至152頁）。
然觀之證人乙○○於本院審理先後證述情形如下：⑴（經檢察官請求提示5月14日至15日、6月23日、7月1日至2日之通訊監察譯文）這3份譯文均非我與被告的對話內容，我說的話不是這樣，但通話對象是被告等語（見本院卷一第149頁）。
⑵（經檢察官請求提示6月23日之通訊監察譯文）我要跟他借錢、還錢，是借錢、還錢太久了不記得等語。
後改稱：我要先拿訂金，我還他錢是晚上，這種可能是拿訂金等語。
再改稱：6月23日的目的是要借錢，要借5000元等語（見本院卷一第153至154頁）。
⑶（經檢察官提示警詢筆錄所載「跟被告買安非他命毒品一小包大概四、五粒米大小，金額貳仟元」之內容）2000元要去加油的等語（見本院卷一第154頁）。
足見證人乙○○上述審理中證述過程，不僅就攸關案情之證據（通訊監察譯文）逕予片面否認其內容，又再予肯認有該等對話時間之聯繫，同時已有前、後反覆並相互矛盾之情形，復參以被告、乙○○於111年6月24日22時許間有進行通話，通話內容明確提到被告問要借多少等語，乙○○答稱「2千啊」等語，有該次譯文內容在卷可憑（見警卷第79至80頁），又證人乙○○於偵查中已證稱：這次是跟被告借錢，因為去臺中沒有油錢，跟被告借2000元等語（見偵一卷第385頁），於本院審理中嗣後亦證稱：我4次都有去找被告，只有跟被告借過一次油錢2000元，其他次則非借錢去臺中等語（見本院卷一第158、171頁），是其前開翻異後之陳述，顯有迴護被告之嫌，並與其偵查中所述不符，則其於本院所為之證述，不足為被告有利之認定。
⒋被告雖辯稱與乙○○未於5月15日碰面等語。
然查，被告於警詢中供稱：他來找我是要來拿做我家大門工程的訂金而已，後來他沒有做我也沒有給他訂金，他就去臺中了等語（見偵一卷第36至37頁）。
於本案羈押訊問時供稱：他是要做我家的大門要拿訂金，第一次5月不知道幾號，他來我家量大門，第一次我還沒有給他任何金錢等語（見聲羈卷第21至22頁）。
依被告此部分不利於己之供述與證人乙○○前開證詞相互參照，應可認定被告於111年5月15日1時30分許，確有與乙○○於碰面之事實，是被告事後片面否認，並無依據。
⒌被告又辯稱：乙○○於111年6月23日是來還我錢等語。
惟查，被告於偵查中供稱：後來乙○○沒有來做，所以乙○○先還我1000元，之後還500元，之後他回臺中等語（見偵一卷第201頁）。
於移審時供稱：這天乙○○有來找我，但我沒有賣他甲基安非他命，他打電話，到我家他拿伍仟元給我，說他不做了等語（見本院卷一第27頁）。
於準備程序時改稱：乙○○他有來找我，他來還我訂金，大約3000元等語（見本院卷一第79頁）。
於審理中另稱：有沒有與乙○○見面我忘記了等語（見本院卷二第80頁），可見被告就其所述情節，先後內容不一，並有隨訊問主體變更而有更迭之情形，然此一供述變更，顯然欠缺合理依據，則其上開辯解之內容，合理性已受到削弱。
又證人乙○○於本院審理中亦證稱有將被告本案住處之工程做完等語（見本院卷一第171頁），顯與被告於偵查中所述乙○○未完成工程，遂將工程款返還之情形不同，縱使被告、乙○○間另有金錢借貸關係，仍無從為被告有利之認定，是被告此部分辯解，亦非可採。
㈤被告及辯護人其餘答辯不可採之理由：⒈被告雖辯稱因與紀文欽不睦，與甲○○有債務糾紛，而遭乙○○、甲○○等人陷害等語。
然證人乙○○於本院證稱與被告並無仇怨，且係一同賭博之朋友等語（見本院卷一第148頁）；
證人甲○○亦證稱雖與被告有債務關係，但並無誣陷被告等語（見偵一卷第331頁），再者，稽之證人乙○○於偵查中所證，亦可明確表示其究竟係在何一時間、場合下，分別要向被告借錢，或並非借錢而係購毒等情（見偵一卷第384至385頁），益徵乙○○於偵查中並無刻意攀誣或刻意指摘被告涉犯重罪之不實情詞。
縱被告與其所稱紀文欽不睦、與甲○○有債務糾紛，亦不足佐證乙○○、甲○○前開指證有何不實。
況被告於警詢中自陳：我與乙○○沒有仇恨及財務糾紛等語（見警卷第30頁），更難認事後所辯之詞有何依據。
⒉辯護人雖為被告辯稱乙○○、甲○○所證內容無補強證據或譯文內容並無相關暗語等語。
惟買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤，故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院112年度台上字第3962號判決意旨可資參照）。
查被告與甲○○、乙○○間上開各譯文內容，雖無暗語或相關交易代號，但揆之上開見解，此等內容已足作為補強證人甲○○、乙○○上開指證之信實，並不以是否確有特定暗語或替代交易內容之訊息為必要，自不因其等通話內容之簡略或僅約定見面，即失卻補強證據之作用。
辯護人此部分主張，已顯無據。
⒊另辯護人雖辯稱被告並未經警方搜得甲基安非他命等語。
經查，被告於111年8月15日16時15分許，在偵查中經員警搜扣得如附表二所示之物品等情，有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵一卷第109至115頁）、搜索照片（見警卷第169至173頁）、本院111年聲搜字第571號搜索票（見偵一卷第117頁）等件附卷可憑，然參之附表二編號1、2所示之物品，業經驗得安非他命類之毒品反應等節，有屏東縣政府警察局刑警大隊查獲違反毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、毒品初步篩檢試劑檢驗單、檢驗結果照片等資料在卷可引（見偵一卷第149、151、155、157、163頁），是被告確有接觸甲基安非他命之可能性及容易性，且上開搜扣時間與被告最後一次犯行即附表一編號2所示111年6月23日，已相隔甚久，縱使上開扣案物品中未有可供即時施用之甲基安非他命，亦不足以反證被告無前開犯行。
辯護人此部分所辯，亦無足採。
㈥販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。
再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。
然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照）。
查被告於上開時、地，交付毒品並收取價款，佐以被告、乙○○、甲○○間並非至親，僅普通交誼，復無特殊情誼，為被告供承在卷（見偵一卷第30頁），若被告無利可圖，豈有甘冒重典，向乙○○、甲○○交付毒品並收取價款，或平白無故供乙○○、甲○○無償施用毒品之理。
足認被告確有販賣第二級毒品以獲利之意圖，應係基於意圖營利之販賣毒品犯意而為上開犯行無訛。
㈦綜上所述，被告所辯無非係臨訟卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告本案犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠核被告就犯罪事實一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡臺灣屏東地方檢察署檢察官另以111年度偵字第11800號案件移送本院併案審理，經核其中所載與乙○○111年5月15日、111年6月23日及與甲○○間之甲基安非他命交易部分事實，與上開犯罪事實間為同一事實，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈢毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量。
然同為販賣毒品，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；
有組織性之地區中盤、小盤；
有自行少量直接販售給施用毒品者，其中不但有銷售數量、價值與次數之差異，甚且僅係施用毒品者，彼此間少量互通有無等不同情狀。
同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度更有甚大差異。
憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條規定酌量減輕其刑，然而依該規定減輕其刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。
對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等語。
因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。
並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。
基於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用刑法第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。
是在無其他法定減輕其刑之事由下，犯販賣第一級毒品罪之最輕量刑得為有期徒刑7年6月。
相較於此，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不論係修正前之法定最輕本刑有期徒刑7年，或現行法定最輕本刑有期徒刑10年，已重於販賣第一級毒品罪，得論處之有期徒刑7年6月或過於接近，而有違反罪刑相當，牴觸比例原則、平等原則之虞。
以販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑卻同為上述有期徒刑7年或10年，如有過苛之虞，自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則（最高法院112年度台上字第2567號判決意旨）。
揆諸前開判決意旨，本院即應就涉及販賣第二級毒品之事案，是否有適用刑法第59條之餘地，為理由之說明，以資明確本案被告是否有所應適用之刑罰效果，因前揭判決所揭櫫之因素，而於個案中產生牴觸憲法上之罪刑相當原則疑慮。
經查，酌以被告所犯各罪，雖應適用之最輕法定本刑10年以上有期徒刑，然依之被告本案犯情，均非販賣顯然少量或價格顯然輕微之甲基安非他命，參酌其他一般情狀（詳後述）暨所適用之刑罰效果，並無未依刑法59條規定減輕其刑，將產生情輕法重而牴觸罪刑相當原則之疑慮，故應認本案並無適用刑法第59條之空間。
四、量刑審酌理由：㈠刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌第57條所列10款及一切情狀，以為量定刑罰之標準。
上述規定，既以行為責任為刑罰量定之基礎，是法院於量刑時，自應區分出犯罪情狀（行為相關事由）、一般情狀（行為人相關或其他刑事政策事由），以為量刑判斷（最高法院108年度台上字第2036號、第4039號、110年度台上字第2633號、第3266號、第3445號、第4715號、第4957號、第4958號判決、111年度台上字第718號、第1775號、第2290號、第4768號、第4769號、112年度台上字第505號、第825號、第1046號、第1291號、第4403號、第4688號、第4901號判決，均同此區分基準）。
㈡前者如犯罪動機、目的、犯罪時之所受之刺激、犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害、違反義務之程度等量刑因子，藉此等與犯行之不法、罪責關聯等事項，以形構、確認結果非價程度、行為非價程度及罪責可非難性之整體形象，資為行為人之責任刑量定的主要依據；
後者，即為前述犯罪情狀以外具行為人關聯或不具行為或行為人關聯，但攸關個案量刑評價之因子，如犯罪行為人之年齡、職業、生活狀況、品行、智識程度或犯罪後之態度等犯罪行為人關聯之量刑因子，或犯罪行為人是否與被害人達成和解等修復性司法、更生或社會復歸可能性等其他刑事政策及刑事處遇上之考量，抑或是國家刑事偵查機關於事證調查過程中有違法取證之事態，而應予衡平、補償之，為犯罪行為人所可能科處刑罰之量刑調節因子，藉以盡力謀求行為人所應受之刑罰，係本於罪責原則所由生，並使刑罰得以受之節制，同時藉由行為人屬性或政策考量等非犯罪情狀或行為關聯之量刑因子，決定是否發揮對責任刑之減輕作用，或認為不予減輕。
至若行為人個人情狀縱使不佳或不當，亦不得藉此提高責任刑之上限，否則將牴觸罪責原則之要求。
㈢從而，應依上述說明，區分犯罪情狀、一般情狀之量刑因子審查步驟，先行確認責任刑上限，並就各該量刑因子，確立評價方向，調節責任刑之範圍，以求量刑評價契合罪責原則及罪刑相當原則。
㈣本案犯罪情狀：經查，被告知悉甲基安非他命係政府列管之毒品，其不當使用對身心戕害程度甚鉅，詎被告竟藉販賣毒品予他人以牟利，乃擴大毒品於社會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，所為應值非難。
不過，依被告販賣、獲利規模，究不如大盤商、中盤商，此等情狀亦應於其犯罪情狀之輕重妥為評價。
㈤本案一般情狀：⒈被告於偵查、審理中均否認犯行，飾詞卸責，犯後態度不佳，此部分並無可作為有利量刑評價之因子。
⒉被告於本案發生前，並無任何經法院判刑確定之前案科刑紀錄與本案罪質、罪名間具關聯性，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第15至19頁），是其責任刑方面應有較大、折讓之空間，應為被告有利量刑之審酌因素。
⒊被告具高中肄業之智識程度、離婚、1名未成年子女、由前妻扶養、與父母同住、目前受雇於焚化爐之維護工程包商、月收入約4萬元、家庭經濟狀況勉持之學經歷、家庭生活、經濟狀況，業經被告供承在卷（見本院卷一第241頁）。
㈥綜合卷內一切情狀，由被告本案犯行所形構之行為非價、結果非價及其罪責之整體形象，依罪刑相當原則，量處如附表三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。
五、不予定執行刑之理由：關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，不但能保障被告或受刑人之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，而更加妥適（最高法院111年度台上字第2588號判決、111年度台非字第97號判決意旨參照）。
準此，為保障被告將來定執行刑之聽審權保障，減少不必要之重複裁判及避免違反一事不再理原則，揆之上開說明，本案應俟被告所犯符合數罪併罰之各罪確定後，再由檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，向該案犯罪事實最後判決之法院聲請裁定，或由被告、其法定代理人、配偶，依同條第477條第2項請求檢察官聲請之，應予說明。
六、沒收部分：㈠被告因犯罪事實一、二犯行，各取得如犯罪事實欄一及附表一編號1、2所示之交易對價，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
㈡如附表二所示編號5所示之手機，為被告所有，業經被告供承在卷（見本院卷二第78頁），復為被告本案犯罪事實一、二所示與甲○○、乙○○所聯絡使用之物品，亦經本院認定如前，故應認係供其上開犯行所用之物，應依毒品危害犯罪防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於犯罪行為人所有，宣告沒收之。
㈢其餘扣案物品，經核並無事證足認與本案有關，被告亦否認如附表二編號4所示之物為其所有（見本院卷二第78頁），是本院自無為沒收之餘地。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告經丁○○於111年4月1日18時11分許，以門號0000000000號行動電話與被告所持用本案門號行動電話聯繫後，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於111年4月2日3時許，在本案住處，被告將甲基安非他命1包（重量不明）交予丁○○，丁○○並交付2000元現金予被告，以此方式完成上開交易。
㈡被告111年7月2日9時25分及31分許，經乙○○以行動電話門號0000000000號與被告所持用本案門號行動電話聯繫後，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，俟乙○○到場後，被告將第二級毒品甲基安非他命1包交予乙○○，並向乙○○收取對價現金1000元，以此方式完成上開交易。
㈢因認被告前開所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；
又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院110年度台上字第5547號判決意旨參照）。
另施用毒品者，其所稱向某人購買或由某人轉讓之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。
雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須足以擔保自白之真實性，且因補強證據與供述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院112年度台上字第 3620號判決意旨可資參照）。
三、訊據被告堅詞否認有何公訴意旨㈠、㈡所示犯行，辯稱：㈠我於111年4月1日與丁○○聯繫後，我到家後，丁○○並未找我，也沒有見面；
㈡我於111年7月2日8時許即前往寶建醫療社團法人寶建醫院（下稱寶建醫院）看醫生，我整個早上都在醫院，我沒有賣毒品給乙○○，乙○○那天是要去我家幫我做水泥的事情，當天是「皓仔」跟乙○○見面，他們商量我的門怎麼做等語。
經查：㈠公訴意旨㈠部分：⒈被告於111年4月1日18時11分許，有以本案門號與丁○○所持用之門號0000000000號聯繫，丁○○問被告「我說我問你要幾點到家」等語，被告問「你要找我嗎？」等語，丁○○答「恩」等語，被告答稱「現在高速公路在塞車，我差不多7點多到家」等語，丁○○則稱「這樣你回來再說好」等語，為被告所不否認（見偵一卷第34至35、399頁），並有屏東縣政府警察局刑警大隊「肅竊組」執行通訊監察譯文表【丁○○部分】並在卷可憑（見警卷第85至86頁），是此部分事實，首堪認定。
⒉證人丁○○於警詢及偵查中具結中雖均證稱：那天通話後，我騎車牌號碼000-0000號普通重型機車載我老婆去潮州鎮找我朋友烤肉，到了隔天大概快凌晨1點左右，我才跟我老婆騎機車從潮州經內埔回到我家，到家後我再出門去被告家購買毒品安非他命，所以我印象很深刻，本次交易有用facetime，但我不知道是否還留有紀錄，只有我找被告購買毒品（見偵一卷第55至56、271頁）。
然被告否認丁○○曾上門向其購毒之情形，又審酌上開譯文內容，不僅未約定購買毒品之種類、數量、價金等交易內容，甚至連毒販間所慣用之替代毒品交易術語均無，亦非足以顯示被告、丁○○有約定何具體時間要相互碰面，尚無從佐證丁○○上開所證其與被告通話後，於111年4月2日3時許碰面，且若有碰面，則將於該次碰面進行甲基安非他命之交易。
⒊被告固曾陳以：丁○○跟我借錢。
有見面，是為了要還我錢等語（見本院卷一第26、78頁），惟先前於警詢及嗣後於審理中則供稱：我跟丁○○並未見面，但丁○○有欠8000元等語（見偵一卷第34至35頁、本院卷二第79頁）。
是以被告前後所述亦未見一致，難認可憑為被告與丁○○確有於上開通話後見面之佐證，且觀之被告所述其等於有見面時曾經手之金額數額為1萬2000元（見本院卷一第78頁），顯與丁○○所述交付2000元之情節相異，無從與丁○○前開證述相互利用而佐證丁○○所證之可信，自從單憑被告前開不利於己之供述為其自身不利認定之依據。
㈡公訴意旨㈡部分： ⒈被告於111年7月2日9時25分、31分許，有以本案門號與乙○○所持用之門號0000000000號聯繫，被告並對乙○○稱「你現在要過去家裡逆」、「我叫人在那裡等你，你要那個喔」、「你現在過去」、「皓仔」等語，乙○○稱「有人會等我逆啊」等語，被告稱「我過來了捏」、「好啦」等語，為被告所不否認（見偵一卷第39、399頁），並有屏東縣政府警察局刑警大隊「肅竊組」執行通訊監察譯文表【乙○○部分】在卷可憑（見警卷第80至81頁）。
⒉依證人乙○○於警詢及偵查所證：於111年7月2日9時許我跟被告通話，大概20分鐘後見面交易，我自己開車過去跟被告購買1000元一小包安非他命，一手交錢，一手交貨，現場只有我跟被告兩個人等語（見偵一卷第349、385頁）。
惟查，依證人戊○○於本院審理中具結證稱：我的綽號是「皓仔」，我之前跟乙○○見過，係在被告家，我跟乙○○一起討論工作搭配，碰面時間大概是111年7月2日9時至10時左右等語（見本院卷一第174至177頁），核與證人乙○○於本院審理中所證：我有見過「皓仔」，就是接觸這個工作等語（見本院卷一第165頁）大致相符，參以上開譯文內容，被告確係讓乙○○與「皓仔」在本案住處碰面，則上述譯文內容是否可佐證乙○○於警詢及偵查中指證之信實，已非無疑。
⒊再依被告提出之寶建醫院乙種診斷證明書（見本院卷二第243頁），足見被告確於111年7月2日10時27分許，已在寶建醫院接受檢查等情。
準此以見，被告辯稱其111年7月2日上午確未與乙○○碰面等語，並非全然無憑，自難僅憑乙○○前開片面指證即率認被告有何販賣第二級毒品之犯行。
四、綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法及所提出之證據，交互參照，詳加剖析，不足使所指被告就公訴意旨㈠、㈡所指販賣第二級毒品罪嫌，達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有公訴意旨㈠、㈡所指販賣第二級毒品犯嫌之有罪心證。
以故，被告之犯罪既不能證明，揆之上開說明，即應為無罪之諭知，以昭審慎。
參、退併辦部分：臺灣屏東地方檢察署檢察官以111年度偵字第11800號案件，就被告所涉與丁○○、乙○○（111年7月2日）間之販賣第二級毒品，認與本案經起訴部分為同一案件，並函送本院併予審理，惟被告此部分經起訴之上開犯嫌，既經本院為無罪之諭知，即與上開經起訴之部分，自不生同一案件關係，本院無從併予審理，應退回檢察官另為適法之處理，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官歐陽正宇提起公訴及移送併案審理，檢察官葉幸眞、王光傑、賴帝安到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 張雅喻
法 官 林育賢
以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告及其辯護人均不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
書記官 王雅萱
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間 交易方式 交易對價（新臺幣） 1 111年5月15日1時30分許 乙○○於111年5月14日20時53分許及5月15日1時12分許，以門號0000000000號行動電話與丙○○所持用本案門號行動電話聯繫後，前往丙○○本案住處購買第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）。
1000元 2 111年6月23日17時30分許 乙○○於111年6月23日16時4分許及17時13分許，以行動電話門號0000000000號與丙○○所持用本案門號行動電話聯繫後，前往丙○○本案住處購買第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）。
2000元
附表二：扣案物品一覽表
編號 名稱 數量 備註 1 吸食器 1組 2 玻璃球管 1支 3 K盤（含K卡1張） 1組 4 電子磅秤 1個 5 蘋果牌手機（含SIM卡1張） 1支 行動電話門號：0000000000 IMEI：000000000000000、000000000000000
附表三：
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 犯罪事實一 丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。
扣案如附表二編號5所示之物沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
2 犯罪事實二、附表一編號1 丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。
扣案如附表二編號5所示之物沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
3 犯罪事實二、附表一編號2 丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年捌月。
扣案如附表二編號5所示之物沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
附表四：
卷宗名稱 卷目代碼 臺灣屏東地方檢察署111年度他字第1250號卷 他卷 屏警刑偵竊字第11137134700號 警卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9942號 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第11800號 偵二卷 本院111年度聲羈字第184號 聲羈卷 本院111年度訴字第623號卷一 本院卷一 本院111年度訴字第623號卷二 本院卷二
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