臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,111,訴,758,20240430,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第758號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 趙育誠



選任辯護人 吳岳輝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第13103、13636、15062號），本院判決如下：

主 文

趙育誠販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。

扣案如附表編號一、二所示之大麻貳包（驗餘總淨重壹拾捌點壹捌陸公克、含包裝袋貳個）均沒收銷燬。

扣案如附表編號三所示之咖啡包壹佰貳拾包（驗餘總淨重伍佰捌拾參點壹柒公克、含包裝袋壹佰貳拾個）、如附表編號五所示之iPhone行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收。

犯罪事實

一、趙育誠明知大麻、4-甲基甲基卡西酮分別係第二、三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二、三級毒品大麻、4-甲基甲基卡西酮之犯意，於民國111年9月30日某時，持用如附表編號5所示之行動電話（插置門號0000000000號SIM卡1張）登入通訊軟體TiTok暱稱「南部需要找我（香菸圖案）（飲料圖案）（葉子圖案）」（大頭貼為QR-CODE照片），在通訊軟體TiTok公開影片下方留言區發布不特定多數人均可共見共聞之內容為「需要嗎自然化學」之暗示銷售毒品之廣告，向使用通訊軟體TiTok之不特定多數人散布前揭暗示銷售毒品之廣告。

適經警方於111年10月5日某時，在執行網路巡邏勤務時發現前揭暗示銷售毒品之廣告，遂掃描上開TiTok帳號設為大頭貼之QR-CODE照片而自動加入趙育誠持用之通訊軟體WeChat暱稱「南部支援」（ID：Zhan10_31）為好友，並佯裝為買家以通訊軟體WeChat暱稱「小額出國各式配合找我」聯繫趙育誠，雙方約定以共計新臺幣（下同）7萬6,000元之代價交易大麻20公克、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之獅子包裝毒品咖啡包120包，趙育誠並傳送文字訊息告知佯裝為買家之警方持用之通訊軟體WeChat暱稱「小額出國各式配合找我」得撥打門號0000000000號聯繫。

俟趙育誠於111年10月20日14時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客貨車，前往雙方約定之屏東縣○○鄉○○路0段000號「7-Eleven維軒門市」赴約，於交付大麻20公克、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之獅子包裝毒品咖啡包120包予佯裝為買家之警方時，旋為警方以現行犯逮捕而未遂，並當場扣得如附表所示之物。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本判決以下所引用具傳聞性質之證據，當事人、辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第252頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告趙育誠對前開犯罪事實，於警詢、偵查、審理中均坦承不諱（他卷第37頁、偵13103卷第9頁、本院卷第68頁），有屏東縣政府警察局枋寮分局偵查隊111年10月15日偵查報告、被告暗示銷售毒品之廣告截圖、被告與警方之對話紀錄截圖、現場蒐證照片、高雄市立凱旋醫院111年11月8日高市凱醫驗字第75684號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年11月22日刑鑑字第1117035843號鑑定書各1份在卷可考（他卷第5-9、43、45-75、135-137頁、偵13103卷第75頁、偵15062卷第37-38頁），並有如附表編號1-3、5所示之物扣案可證，其中如附表編號1-2、3所示之大麻2包、咖啡包120包，分別送經高雄市立凱旋醫院、內政部警政署刑事警察局鑑識科鑑定結果，均分別確含有第二級毒品四氫大麻酚、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及重量之事實，有高雄市立凱旋醫院111年11月8日高市凱醫驗字第75684號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年11月22日刑鑑字第1117035843號鑑定書在卷可考（偵13103卷第75頁、偵15062卷第37-38頁）。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。

次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。

查，被告本案販賣毒品予佯裝購毒者之警方的過程中，既與警方約定交易數量、價金並前往指定地點交付毒品，行為外觀上顯已著手販賣毒品之構成要件，而被告與警方間復無深刻交情或其他密切關係，且被告於警詢時供稱：販售大麻1公克賺400元，咖啡包1包賺100元等語（他卷第36頁），足認被告有從中賺取價差牟利之意圖，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈢基上，足徵被告所為任意性自白核與事實相符，堪以認定。

本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠論罪⒈按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號號判決意旨參照）。

查被告於111年9月30日某時，透過手機網路登入TiTok暱稱「南部需要找我（香菸圖案）（飲料圖案）（葉子圖案）」（大頭貼為QR-CODE照片），並張貼「需要嗎自然化學」之訊息，暗示瀏覽該社群軟體訊息之不特定人可向其購買毒品，員警因而與被告以微信通訊軟體聯絡並查獲本案販賣毒品犯行，此有前開員警偵查報告、被告暗示銷售毒品之廣告截圖、被告與警方之對話紀錄截圖等件存卷可稽（他卷第5-9、43、45-75頁）。

故被告本即有販賣毒品之犯意，警方僅係利用引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。

是被告與佯裝購毒者之員警聯繫購買毒品之種類、金額，並約定交易時間、地點後，在交付毒品時為警方逮捕，顯已著手實施販賣行為，因警方無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，揆諸前揭說明，尚難論以販賣既遂，故僅應論以販賣未遂罪。

⒉按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得販賣，此有行政院99年7月27日院臺法字第0990039230號函可資參照，合先敘明。

⒊按大麻及4-甲基甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列之第二、三級毒品，未經許可，不得持有、販賣及施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

⒋被告前為販賣而持有第二、三級毒品，係意圖販賣而持有第二、三級毒品之低度行為，為販賣第二、三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

⒌被告同時販賣第二、三級毒品未遂1次，乃以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

⒍刑之減輕事由①毒品危害防制條例第17條第1項部分按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該犯行有直接關聯，且因而查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑（最高法院108年度台上字第2181、2601號判決意旨參照）。

查被告於警詢時供稱本案大麻之來源為涂和興、咖啡包之來源為陳柏偉（他卷第33、34頁），並提供其與渠等之對話紀錄供警方偵查（他卷第87-89、91-93頁），使警方循線查獲涂和興於111年10月12日許販賣大麻予被告、陳柏偉於111年10月18日許販賣咖啡包予被告之犯行，有屏東縣政府警察局枋寮分局112年11月29日枋警偵字第11232189000號函暨屏東縣政府警察局枋寮分局枋警偵字第11230739000、00000000000號刑事案件報告書、臺灣臺南地方檢察署112年12月5日南檢和術112偵8122字第11290900700號函在卷可參（本院卷第209-218、219頁），與本案犯罪事實具有時序及數量之合理關連性，足認被告均已供出大麻、4-甲基甲基卡西酮之毒品來源，警方因而查獲毒品上游為涂和興、陳柏偉，爰就被告本案販賣毒品未遂犯行，依前揭規定減輕其刑。

②毒品危害防制條例第17條第2項部分被告於偵查及本院審理時，就本案販賣毒品未遂犯行，均自白犯罪，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

③被告雖已著手實行販賣第二、三級毒品行為，惟交易皆未成功，其販賣毒品之犯行尚屬未遂，考量該等犯行造成之法益侵害較小，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。

④被告本案販賣毒品未遂犯行，有上開3種減輕事由，依刑法第70條規定遞減輕之。

㈡科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻、4-甲基甲基卡西酮分別屬第二、三級毒品，戕害施用者之身心健康，並造成社會治安之隱憂，詎其無視法律禁令，罔顧他人健康，竟在網路上張貼廣告，對不特定人販售第二、三級毒品，雖遭查獲而毒品未流入社會，然其所為已助長毒品流通，嚴重影響社會治安，所為誠屬不該；

並參酌其販賣毒品之次數1次，販賣大麻20公克可以獲取8,000元、咖啡包120包可獲取12,000元等情，可見被告販賣數量及獲利非微；

兼衡被告前有違反洗錢防制法案件經法院論罪科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第233、234頁），可知被告前無毒品犯罪之紀錄，素行尚可；

復念及犯後始終坦承犯行，態度尚佳；

又衡以被告供稱僅有在案發前2、3年曾施用過大麻1次，並未施用過毒品咖啡包（他卷第34頁、本院卷第267頁），可見被告無毒癮，而本次係因家裡經濟狀況不好，且因前案與被害人和解，要籌措和解金，還有積欠銀行、朋友金錢，所以才問朋友有無賺錢的方式之犯罪動機（本院卷第30頁），足認被告並非長期販賣毒品維生；

再考量被告自陳案發時從事水電，是正職員工，當時月收入約3萬多元，迄今均未變動，可見工作穩定，高職肄業，離婚、無子女，目前與母親同住，無須扶養親屬，名下無財產，有積欠銀行信用貸款約70-80萬元之經濟狀況、智識程度、家庭生活等（本院卷第267頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

參、沒收

一、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查，如附表編號1-2所示之大麻經送鑑定，結果為第二級毒品，已如前述，又上開大麻是被告所有等情，業經被告坦承在卷（他卷第31頁），是依前開規定意旨，自應宣告如附表編號1-2所示之大麻均沒收銷燬。

二、又按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

查，如附表編號3所示之咖啡包120包，經鑑定後均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之情，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參；

且扣案之咖啡包120包為被告所販賣之第三級毒品，又販賣第三級毒品未遂之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開毒品咖啡包均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

三、至盛裝上開毒品之包裝袋共122個（大麻2個、咖啡包120個），因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與扣案之毒品併予沒收或沒收銷燬。

另鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

四、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，如附表編號5所示iPhone手機1支（IMEI:000000000000000）是被告所有，SIM卡申登人為被告，而該行動電話係被告為本案犯行聯絡使用，業據被告自承在卷（他卷第31頁、本院卷第265頁），是如附表編號5所示之手機1支依前開規定宣告沒收之。

五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

查，被告本案販賣毒品未遂犯行，無證據可認被告有自佯裝購毒者之警方取得價金，故不予宣告沒收。

六、卷內其餘扣案物品（如附表編號4、6-8所示之物），均與本案無直接關聯性，爰不予宣告沒收，由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江怡萱提起公訴，檢察官張鈺帛到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 李宗濡
法 官 楊孟穎
法 官 陳莉妮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 洪韻雯

附表：
編號 扣案物品 數量 備註 1 大麻 1包 ⒈即他卷第119頁扣押物品目錄表編號2。
⒉含包裝袋1個。
⒊鑑定過程及結果（偵13103卷第75頁）： ①驗前淨重9.676公克，驗餘淨重9.553公克。
②檢驗結果：四氫大麻酚陽性。
⒋趙育誠所有。
2 大麻 1包 ⒈即他卷第119頁扣押物品目錄表編號2。
⒉含包裝袋1個。
⒊鑑定過程及結果（偵13103卷第75頁）： ①驗前淨重8.787公克，驗餘淨重8.633公克。
②檢驗結果：四氫大麻酚陽性。
⒋趙育誠所有。
3 毒品咖啡包（獅子包裝） 120包 ⒈即他卷第119頁扣押物品目錄表編號1。
⒉含包裝袋120個。
⒊鑑定過程及結果（偵15062卷第37-38頁）： ①驗前淨重584.75公克，驗餘淨重583.17公克。
②檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮陽性。
⒋趙育誠所有。
4 咖啡包原料 3包 ⒈即他卷第119頁扣押物品目錄表編號3。
⒉鑑定過程及結果（本院卷第75-80頁）： ①驗前淨重分別為0.3001、0.2240、0.3621公克，驗餘淨重0.2455、0.1702、0.3109公克。
②檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮陽性。
⒊與本案無關聯。
5 iPhone 11 pro max 1支 ⒈即他卷第119頁扣押物品目錄表編號4。
⒉門號：0000000000號，IMEI碼：000000000000000。
⒊趙育誠所有。
6 iPhone 8 1支 ⒈即他卷第119頁扣押物品目錄表編號5。
⒉IMEI碼：000000000000000。
⒊與本案無關聯。
7 現金新臺幣 4,800元 ⒈即他卷第119頁扣押物品目錄表編號6。
⒉與本案無關聯。
8 3101-DJ自小客貨車 1台 ⒈即他卷第119頁扣押物品目錄表編號7。
⒉與本案無關聯。

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項
前五項之未遂犯罰之。
卷別對照表：
簡稱 卷別 他卷 臺灣屏東地方檢察署111年度他字第2834號卷 偵13103卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第13103號卷 偵13636卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第13636號卷 偵15062卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第15062號卷 本院卷 臺灣屏東地方法院111年度訴字第758號卷