臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,112,原簡上,6,20230908,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度原簡上字第6號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 梁康宏


指定辯護人 本院公設辯護人 張宏惠
上訴人因被告違反性侵害犯罪防治法案件，不服本院簡易庭112年度原簡字第19號第一審刑事簡易判決（聲請案號：111年度偵緝字第783號、111年度偵字第10023號；
併辦案號：112年度偵字第29號）提起上訴，本院管轄第二審合議庭於民國112年8月18日辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序

一、本案檢察官僅就原判決關於刑度部分提起上訴（原簡上字卷第63頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院乃以原審所認定之犯罪事實，作為論認原判決關於刑度妥適與否之判斷基礎，而僅就原判決刑度部分進行審理，其餘則不在本案審判範圍之內。

二、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有被告戶籍資料表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、本院送達證書、審判筆錄及報到單各1份可稽（原簡上字卷第35、43、51、55至76頁）。

依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條規定，不待其陳述逕為一造辯論判決。

三、本判決後述所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告均同意有證據能力（原簡上字卷第64頁），經本院審酌該等陳述作成時之情況正常，核無違法取證或顯不可信之瑕疵，且與本案待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，故認為適當作為證據。

至於非供述證據亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，同樣具有證據能力。

貳、實體

一、上訴意旨略以：

（一）本件起訴書犯罪事實欄已載被告「前因妨害性自主案件，經臺灣屏東地方法院於民國106年12月29日以106年度原侵訴字第8號判決，判處甲○○有期徒刑3年8月確定，於109年10月26日縮短刑期假釋出獄，並付保護管束，於110年8月7日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢」等情，又於所犯法條欄說明「被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定及大法官釋字第775號解釋意旨，審酌加重其刑」等旨，且於偵查卷宗內檢附本署刑案資料查註紀錄表及矯正簡表為憑，足認檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，且具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，亦釋明其執行完畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。

嗣於原審準備程序，被告雖未到庭，然經拘提到案後，於訊問程序中表示對於起訴書所載犯罪事實（包含上開前案及本案前科紀錄）並無爭執，此有原審訊問筆錄存卷可參。

是以，縱令依檢察官之主張及舉證，針對被告前開經論罪科刑並執行完畢之本案前科紀錄，說明被告本件犯行何以構成累犯之理由，亦無法院依職權調查因而論以累犯之情形，更無悖乎大法庭前開裁定之見解。

而原審既未經闡明、曉諭檢察官所為主張、舉證有何不足之處，揆諸前開說明，當不宜逕以察官未盡主張、舉證之責為由，而認被告不需加重其最低本刑。

（二）酌以被告不僅因有前案及本案前科紀錄而構成累犯，且其於前案受刑之宣告執行完畢後，竟未能知所警惕並自我節制，旋即於不到1年之期間內再犯本案，足見被告遵循法治觀念薄弱，且法敵對意識甚高；

加以被告所犯前案為妨害性自主案件，其罪質與本案性侵害犯罪防治法所欲保護之法益具密切關聯性，足認被告具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，未因前案徒刑之執行完畢而知所警惕，本案犯罪之責任非難程度自當予以提升，且依本案犯罪情節，並無應量處法定最低刑度之情形，即便依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使被告承受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形。

是就其本件成立累犯之行為，法院自應於審酌刑法第57條所列各項量刑因子之情況下，依刑法第47條第1項規定，裁量予以加重其刑，俾符合罪刑相當原則及比例原則。

（三）原審判決徒憑大法庭前開裁定，逕認起訴書未就被告是否構成累犯之事實提出證明方法，無端摒棄上揭前案紀錄相關資料之證據而未就被告本案犯行是否構成累犯為實質認定，其判決顯屬違誤，爰請依法撤銷原判決，另為適法之判決等語。

二、本院判斷

（一）法律規定解釋： 1、刑法第47條第1項規定經釋字第775號解釋後，已不再是只要被告一構成累犯就「必」定加重其刑，仍須經檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，負主張及說明責任，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為對被告依累犯規定加重其刑之裁判基礎；

不能僅由檢察官主張及證明被告為累犯後，即遽認法院就有對被告加重其刑之必要。

2、刑事訴訟法第289條於109年1月15日修正時，新增第2項科刑辯論規定，其修正理由載明：「犯罪事實有無之認定，與應如何科刑，均同等重要，其影響被告之權益甚鉅」等語，明示「量刑事由」與「犯罪事實」同等重要。

故身為刑事訴訟程序「當事人」之檢察官，為使量刑精緻化及量刑事項充實化，就被告依累犯規定「加重其刑事項」，自應負有主張及說明責任，並向法院對被告求處適當之刑，以符合控訴原則及公平法院原則。

（二）上訴意旨主張被告構成累犯之事實，業據其提出刑案查註紀錄表為證，並核與卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表相符（原簡上字卷第37頁），此部分堪以認定。

惟仍須檢視有無主張後階段加重其刑之充足理由，尚不足以據此逕認應依累犯規定加重其刑。

（三）上訴意旨認為被告有加重其刑之必要，主要理由在於被告於前案受刑之宣告執行完畢後，不到1年之期間內再犯本案，而據此認為被告法治觀念薄弱、法敵對意識高，具有特別惡性，對刑罰反應力薄弱，應加重其刑云云。

惟被告前案所犯為刑法第221條第1項強制性交罪之妨害性自主案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（原簡上字卷第37頁），所侵害之法益為個人性自主法益，核與本案被訴性侵害犯罪防治法第21條第2項、第1項第2款之無正當理由不按時到場接受身心治療或輔導教育罪嫌所保護之社會法益，兩者容有不同，且前者係被告為滿足自身慾望主動侵害他人，後者則係被告為求努力更生而消極不接受處遇，惡性程度顯然不同，自不能僅因被告有構成累犯的前案紀錄，且前後案之時間相近，就推定被告必然應加重其刑，遽然免除檢察官就此部分之主張及說明責任。

此由最高法院110年度台上大字第5660號裁定、110年度台上字第5660號判決意旨例示可知，須參酌關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，才符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。

故上訴意旨僅考量時間因素而忽略其他，自難認為其已盡舉證及說服之責，不能使本院認同上訴意旨所述而對被告加重其刑。

（四）上訴意旨雖認為法院對於檢察官所為之主張及舉證，負有闡明並曉諭提出相關證據義務。

惟檢察官就被告依累犯規定如認有「加重其刑事項」，依法負有主張及說明責任，業如前述。

檢察官是否主張被告應加重其刑、如何舉證及說明應加重其刑之理由，乃檢察官依其權限所具有之形成自由，基於控訴原則、專業分工及公平法院等理由，法院無從也不宜越俎代庖曉諭或闡明檢察官「如何」為舉證及說明，此部分為法院對檢察官曉諭或闡明之界限，即不得以法院之心證取代檢察官之心證，使法院成為幕後另一個檢察官。

法院應予曉諭或闡明之情形，舉例如下：①訴訟程序事項之確認，例如審理範圍；

②法律明定：刑事訴訟法第273條第1項第5款、第326條第1項，且有必要時；

③檢察官依法應為主張卻漏未主張，或有多數主張而彼此不一致時，為使被告及其辯護人得以明確防禦，而有進一步確認之必要；

④檢察官有意要補充調查證據、表示意見及辯論卻漏未給予「機會」。

故上訴意旨主張檢察官已經依其認知為主張及舉證後，法院如果認為尚有不足，則應予以闡明並曉諭提出相關證據云云，於前述已逾越法院曉諭或闡明之界限部分，實有不妥，尚無可採。

（五）上訴意旨既認起訴檢察官已就被告構成累犯及加重其刑之事項盡舉證責任，提出刑案資料查註紀錄表為證據及指出證明之方法，顯非因檢察官漏未主張或要補充卻無補充之機會，尚無責由原審依刑事訴訟法第273條第1項第5款再曉諭為證據調查聲請之必要，故前述法院並無義務「應」向檢察官為曉諭或闡明之情形。

則原審於綜合全部證據後，認為本案檢察官就是否加重其刑部分之主張及說明尚有所不足，無法形成對於被告應加重其刑之心證，故裁量不依累犯規定加重其刑，乃貫徹檢察官所負舉證責任當然結果，並無違反所謂曉諭或闡明義務，自不能認為原判決違法或不當。

（六）本院認原審量刑妥適，並無過輕而應予加重之情形。理由如下： 1、關於量刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院108年度台上字第4420號判決意旨參見）。

2、原審就本案被告之量刑，依刑法第57條各款規定，具體審酌被告：①前於106年間因妨害性自主案件經法院判處罪刑，素行難認良好；

②猶不知警惕，未依主管機關指定之時間，至指定之地點接受身心治療及輔導教育；

③對主管機關科處罰鍰並命限期履行之處分置若罔聞，顯漠視國家公權力行使，影響性侵害犯罪防治；

④犯後坦承犯行；

⑤表示係因工作關係未遵期上課之犯後態度及動機；

⑥自陳教育程度為國中畢業，與母親、姊姊及其子女同住，從事鐵工，曾有兩段婚姻，育有未成年子女由前妻照顧，需要提供金錢予前妻照顧未成年子女等一切情狀，量量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。

3、經核原審依本案犯罪事實及情節所量處之刑，並無偏執一端致明顯失出失入之情形，符合罪刑相當原則，確屬妥適而無違法不當。

三、綜上所述，檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，未盡主張及說明責任，原判決因而認沒有依累犯規定加重其刑必要，僅於量刑中審酌，並未違反刑法第47條第1項規定或違反所謂法院曉諭或闡明義務。

且本院亦認原審量刑妥適，並無過輕而應予加重情形。

本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。

四、應依刑事訴訟法第455條之1第1、3項、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鄭央鄉提起公訴及移送併辦，檢察官葉幸眞上訴，檢察官王奕筑到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 李宗濡
法 官 李松諺
法 官 楊孟穎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 8 日
書記官 蘇雅慧