臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,89,訴,463,20010516,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 八十九年度訴字第四六三號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
共 同 陳旻沂
選任辯護人
被 告 丁○○
右列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年偵字第一一０六號、第四三０四號），本院判決如左：
主 文
乙○○、丙○○、丁○○均無罪。
理 由

一、公訴意旨略以：緣被告乙○○、丙○○及丁○○明知座落於屏東縣春日鄉○○段第三五四號、春日鄉○○段第二二四號二筆土地均為山坡地、分別經核定公告為山坡地保育區農牧用地及山坡地保育區墳墓用地，開挖整地應先擬具水土保持計畫，送請目的事業主管機關核定並監督實施，未經核准不得擅自經營使用；

乙○○及丙○○二人︵其中春日鄉○○段第三五四號土地係由甲○○向屏東縣春日鄉公所承租︶，竟基於為己不法利益及違反山坡地保育條例、水土保持法之犯意連絡，於民國八十八年十月間，共同僱用不知情之工人開挖上開土地，整修其母陳黃糊娘墳墓︵面積共達四點二二九公頃，其中春日段三五四號土地為０點００三０公頃，內寮段第二二四號土地為四點二二六公頃︶，排除甲○○對該地之使用收益；

丁○○則基於為己不法利益及違反山坡地保育條例、水土保持法之犯意，僱用不知情工人開挖土地，並種植蓮霧等水果︵春日段第三五四號土地達０點０六公頃︶，排除春日段第三五四號土地承租人甲○○就該地之使用收益等權益，並造成山坡地裂隙砂石沖蝕流失。

嗣於八十九年一月十一日為屏東縣春日鄉公所會同警方勘查而查獲，因認被告乙○○、丙○○、丁○○涉犯水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第十條及竊佔罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又被告犯罪不能證明者，應為無罪之諭知，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別有定明文。

又水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反同法第三十三條第一項規定，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以處罰。

山坡地保育利用條例第十條規定「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖丶丶」係指：在他人所有之山坡地內不得為擅自之墾殖等行為，並不包含山坡地之所有人及經其同意之經營人或使用人，此觀之該條稱「在丶丶他人山坡地內丶丶」可知，故他人經山坡地所有人之同意而為第十條之墾殖等行為時，自不該當該條「擅自」之構成要件，而無依同條例第三十四條處罰之可能。

又同條例第三十四條第一項之罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖始得成立，如因所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源違反約定使用方法，亦與「擅自」之要件不符，應屬同條例第二十五條所規定超限使用之問題，自難成立上開罪名。

最高法院著有八十二年台上字第一六二二、三一三三號、八十三年度台上字第一七○號、八十四年台上字第二一三二、三六七四、六四一六號、八十五年度台上字第一六一三、四○二三號、八十六年度台上字第二九五六、五○八五號判決可參。

另刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，係指乘人不覺，擅自占據他人之土地及其定著物，而侵害他人對該土地及其定著物之支配權而言，苟行為人對該不動產依法令本有管理使用權者，則其對該不動產之使用關係要無侵害該不動產所有權者之支配權可言。

刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，以意圖為自己不法之利益，在他人不知之間而竊佔他人之不動產為其構成之要件，苟其佔用他人之不動產之始，即已向他人申請准予使用，本無不法利益之意圖，則其能否構成本罪，非無研求之餘地。

三、公訴人認被告等有上開犯行，係以證人即該山坡地之承租人甲○○於偵訊中到庭證述甚詳，且被告等於警、偵訊時亦自承有在該山坡地開挖墳墓及開挖土地種植水果等行為，並有會勘紀錄、照片多幀在卷可稽，為其主要論據；

惟訊之被告等堅決否認有違反水土保持法等犯行，被告乙○○、丙○○等辯稱：㈠按墳墓之設置，依一般民間之觀念，不僅係在表達對已死亡親人之尊重及悼念，而且亦事涉尚存活之親人乃至於整個家族關於健康、財富之運勢，故無不謹慎挑選並予修建，斷無故意因修建墳墓而自惹麻煩或破壞風水地理者，合先敘明。

㈡而查被告二人就本案系爭土地之利用行為，僅止於修建墳墓，至於闢建產業道路及種植果樹，乃係另一同案被告丁○○所為，彼此間並無親戚或共同利用土地之關係，合再敘明。

㈢本案墳墓之坐落位置及面積為：⒈占用內寮段二二四地號（註：此地是枋寮鄉公所之公墓用地）土地部分為０．０００一公頃。

⒉占用春日段三五四地號（註：此地是甲○○及丁○○向春日鄉公所承租而種植果樹）土地部分為０．００三０公頃。

⒊以上合計墳墓面積僅為０．００三一公頃，詎公訴意旨竟指為係廣達四．二二九公頃之超大型墓園（其實四．二二六公頃部分係枋寮鄉公墓用地，內有其他鄉民設置之多門墳墓），顯係誤認，合三敘明。

㈣本案墳墓並非被告二人所新建，而是其他鄉民所建之舊有墳墓因撿骨遷葬而廢棄不用，始予稍作整修而作為先母陳黃糊娘之墳墓：⒈該處墳墓係舊有墳墓之事實，有春日段三五四地號土地承租人甲○○於八十九年一月二十八日警訊供述「．．．因該地係原有舊墓翻修．．．」等語及枋寮鄉公所公墓管理員戊○○於 鈞院八十九年十一月十三日庭訊時供述「．．．因為之前那個墓有人埋在那裡，後來他們在（再）把他們的母親葬在那裡」等語可稽。

⒉而被告二人係依照舊有墳墓範圍而整修，就連墳墓後方之擋土牆也只是加高磚塊並就舊有設施予以粉刷而已，並無開挖之行為。

且如前所述，被告二人（或前手）斷無破壞水土保持而自毀先人墳墓、破壞風水地理之理（事實上均有裝設洩水管以供排水），更何況經由屏東科技大學之教授專家鑑定後亦認為本案墳墓並無破壞水土保持之處，益證被告二人整修舊有墳墓之行為並未違反水土保持法之規定。

㈤被告二人固然於八十八年十月間整修墳墓當時（註：於八十八年十一月中旬埋葬）未向枋寮鄉公所辦理申請手續，而係於八十九年一月二十八日補辦手續並交一千元之公墓使用費（收據已附於地檢署卷），惟查被告二人仍無竊佔之犯意或犯行：⒈如前所述，依一般民間觀念，被告二人斷無故意竊佔土地而將先母之墳墓設置於如此是非之地而自惹麻煩之理（一則可能有遷葬之風險，二則可能有破壞運勢之風險）。

當時只見係舊有墳墓，因而始認為仍在公墓用地範圍內，產權並無問題，而事實上現場並無界標或逾界警告之標示，是於地檢署囑託地政事務所測量後才發現原來占用二筆土地，且跨越公墓用地及甲○○承租使用之土地。

再者，被告二人於八十九年一月二十八日補辦申請手續時，就連熟悉當地情形之公墓管理員戊○○至現場勘查後（註：請參照 鈞院八十九年十一月十二日「有趣（去）現場看過」之供述，至於地檢署八十九年四月十九日偵訊時略稱「簽發收據後不知道墳墓所在地」之供述，與事實及其職務內容不符，自不足採），都還認為本案墳墓尚位於公墓用地內而准予補辦手續，益證被告二人係因不知（過失）而占用到春日段三五四地號土地（三十平方公尺），並非為了侵害土地承租人甲○○之權益而故意竊佔。

⒉至於未事先向枋寮鄉公所申請即予埋葬乙節，亦非故意竊佔：⑴公墓使用費才一千元，縱使有超過面積也只須補繳數千元，可見被告二人（或一般人）斷無為了「節省」如此數千元而冒著被以竊佔罪嫌移送法辦甚至可能要遷葬墳墓之理！被告二人只因不知相關規定，甚至誤認依鄉內之慣例使用舊有墳墓並非新挖者毌須事先申請，才未依規定事先提出申請，並非有意竊佔公墓用地。

⑵且揆諸墳墓設置管理條例第二十六條「設置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。

其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬，逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰」之規定，可見立法者早已考慮到人民難免有不依規定設置墳墓之情形，而其處理方法則非以竊佔罪嫌移送法辦，而係准其補辦手續或遷葬，充其量也只是罰鍰而已。

且由枋寮鄉公所之覆函資料亦可得知，鄉內不乏有補辦手續或補繳費用者，並無因此而以竊佔罪嫌移送法辦者（縱使先有申請，但如果超越申請面積，亦可指為涉嫌竊佔）（公墓管理員戊○○於 鈞院八十九年十一月十三日供述「鄉內未曾事後申請過的」云云，尚與事實不符，且當時法官似係問「鄉內有無如此之情形」，戊○○似係誤認「鄉內有無如被告二人被移送法辦之情形」而為否定之回答），益證被告二人實係誤認鄉內之慣例致未事先申請，但絕無竊佔之意。

被告丁○○辯稱該地係他與己○○共同向耕作權之他項權利人林德川所購買，他整地是準備種植香蕉等語。

四、經查：（一）上開屏東縣獅子鄉○○段一二六六、一二八五號原住民保留山坡地（地目林）為被告張葉麗英所承租，有台灣省原住民保留地租賃契約一紙在卷可稽，且上開土地原種植芒果在八十八年一月間易植荔枝一節亦經被告坦承在卷，並經本院會同屏東科技大學水土保持系李錦育、陳慶雄二教授勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽。

（二）本件經本院委請屏東科技大學水土保持系李錦育、陳慶雄二教授鑑定結果認上開基地已恢復植生覆蓋，並無明顯土壤流失現象發生，日後若需使用該基地，請依水土保持法之程序向主管機關聲請核可手續後再行利用，有國立屏東科技大學八十九年六月十九日函說明所載勘驗結論在卷足憑。

（三）水土保持法設有刑事處罰之目的在於防止他人於山坡地濫墾致水土流失及防止危險之發生，但本件被告整地之目的僅係將芒果樹易植荔枝，因此，被告此舉應非水土保持法處罰之對象，且被告主觀上亦不能認有違反水土保持法之意思。

（四）、水土保持法第三十二條第一項規定：在公有土地或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用致水土流失或毀損水土保持之處理與維護措施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。

該規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用為必要，如係土地所有權人本人或得所有權人同意，縱有違反規定，未擬妥水土保持計劃，送請主管機關核定，乃屬違反同法第三十三條第一項之行政規定而已（最高法院八十七年度台上字第七○二號判決亦同此見解），本件被告既係有權使用之人，其整地之目的係在於將芒果樹易植為荔枝，並未造成土壤流失，綜上，被告之上開行為自不符合水土保持法之處罰要件，此外，復查無其他確切證據足以認定被告有公訴人所指之犯罪事實，其犯罪即屬不能證明，爰為其無罪之諭知。

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一、□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第二款、第三百零七條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
法 官 蔡虔霖
右正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 謝天祥
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
右被告因違反水土保持法等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如左：
犯罪事實
一、緣乙○○、丙○○及丁○○明知座落於屏東縣春日鄉○○段第三五四號、春日鄉○○段第二二四號二筆土地均為山坡地、分別經核定公告為山坡地保育區農牧用地及山坡地保育區墳墓用地，開挖整地應先擬具水土保持計畫，送請目的事業主管機關核定並監督實施，未經核准不得擅自經營使用；
乙○○及丙○○二人︵其中春日鄉○○段第三五四號土地係由甲○○向屏東縣春日鄉公所承租︶，竟基於為己不法利益及違反山坡地保育條例、水土保持法之犯意連絡，於民國八十八年十月間，共同僱用不知情之工人開挖上開土地，整修其母陳黃糊娘墳墓︵面積共達四點二二九公頃，其中春日段三五四號土地為０點００三０公頃，內寮段第二二四號土地為四點二二六公頃︶，排除甲○○對該地之使用收益；
丁○○則基於為己不法利益及違反山坡地保育條例、水土保持法之犯意，僱用不知情工人開挖土地，並種植蓮霧等水果︵春日段第三五四號土地達０點０六公頃︶，排除春日段第三五四號土地承租人甲○○就該地之使用收益等權益，並造成山坡地裂隙砂石沖蝕流失。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告丁○○坦承上開開挖土地種植水果之犯行；
被告乙○○、丙○○固不否認於上開時地僱用工人整修墳墓之事實，惟均矢口否認有竊佔及違反水土保持法、山坡地保育條例等犯行，均辯稱其係向屏東縣枋寮鄉公所申請而僱工修墓云云；
然查，上開事實，業據被害人甲○○指訴詳實，而屏東縣政府民政局及社會局人員於八十九年一月十一日會同春日鄉公所等人員至該處勘驗及本署檢察官於同年四月十日會同枋寮地政事務所至現場勘查，確發現該處違規開挖整地，墳墓面積共達四點二二九公頃，其中春日段三五四號土地為０點００三０公頃，內寮段第二二四號土地為四點二二六公頃；
丁○○則基於開挖部分為春日段第三五四號土地達０點０六公頃，且部分土地已產生裂隙，此有會勘紀錄及土地複丈成果圖各一紙在卷為憑，事證明確，被告之犯嫌均可認定；
被告所辯尚難採信。
二、核被告三人所為係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌、違反山坡地保育利用條例第十條及水土保持法第三十二條第一項之罪嫌，其一行為犯三罪，請從一重處斷；
又被告乙○○及丙○○二人就上開犯行，有犯意連絡及行為之分手擔，請依共犯規定論處。
共同選任 陳旻沂律師 801高雄市前金區○○○路211號18樓之辯護人 5
為被訴涉嫌違反水土保持法案件，謹呈答辯事：
被告並無違反水土保持法或竊佔之犯意或犯行：
㈠按墳墓之設置，依一般民間之觀念，不僅係在表達對已死亡親人之尊重及悼念，而且亦事涉尚存活之親人乃至於整個家族關於健康、財富之運勢，故無不謹慎挑選並予修建，斷無故意因修建墳墓而自惹麻煩或破壞風水地理者，合先敘明。
㈡而查被告二人就本案系爭土地之利用行為，僅止於修建墳墓，至於闢建產業道路及種植果樹，乃係另一同案被告丁○○所為，彼此間並無親戚或共同利用土地之關係，合再敘明。
㈢本案墳墓之坐落位置及面積為：
⒈占用內寮段二二四地號（註：此地是枋寮鄉公所之公墓用地）土地部分為０．０００一公頃。
⒉占用春日段三五四地號（註：此地是甲○○及丁○○向春日鄉公所承租而種植果樹）土地部分為０．００三０公頃。
⒊以上合計墳墓面積僅為０．００三一公頃，詎公訴意旨竟指為係廣達四．二二九公頃之超大型墓園（其實四．二二六公頃部分係枋寮鄉公墓用地，內有其他鄉民設置之多門墳墓），顯係誤認，合三敘明。
㈣本案墳墓並非被告二人所新建，而是其他鄉民所建之舊有墳墓因撿骨遷葬而廢棄不用，始予稍作整修而作為先母陳黃糊娘之墳墓：
⒈該處墳墓係舊有墳墓之事實，有春日段三五四地號土地承租人甲○○於八十九年一月二十八日警訊供述「．．．因該地係原有舊墓翻修．．．」等語及枋寮鄉公所公墓管理員戊○○於 鈞院八十九年十一月十三日庭訊時供述「．．．因為之前那個墓有人埋在那裡，後來他們在（再）把他們的母親葬在那裡」等語可稽。
⒉而被告二人係依照舊有墳墓範圍而整修，就連墳墓後方之擋土牆也只是加高磚塊並就舊有設施予以粉刷而已，並無開挖之行為。
且如前所述，被告二人（或前手）斷無破壞水土保持而自毀先人墳墓、破壞風水地理之理（事實上均有裝設洩水管以供排水），更何況經由屏東科技大學之教授專家鑑定後亦認為本案墳墓並無破壞水土保持之處，益證被告二人整修舊有墳墓之行為並未違反水土保持法之規定。
㈤被告二人固然於八十八年十月間整修墳墓當時（註：於八十八年十一月中旬埋葬）未向枋寮鄉公所辦理申請手續，而係於八十九年一月二十八日補辦手續並交一千元之公墓使用費（收據已附於地檢署卷），惟查被告二人仍無竊佔之犯意或犯行：
⒈如前所述，依一般民間觀念，被告二人斷無故意竊佔土地而將先母之墳墓設置於如此是非之地而自惹麻煩之理（一則可能有遷葬之風險，二則可能有破壞運勢之風險）。
當時只見係舊有墳墓，因而始認為仍在公墓用地範圍內，產權並無問題，而事實上現場並無界標或逾界警告之標示，是於地檢署囑託地政事務所測量後才發現原來占用二筆土地，且跨越公墓用地及甲○○承租使用之土地。
再者，被告二人於八十九年一月二十八日補辦申請手續時，就連熟悉當地情形之公墓管理員戊○○至現場勘查後（註：請參照 鈞院八十九年十一月十二日「有趣（去）現場看過」之供述，至於地檢署八十九年四月十九日偵訊時略稱「簽發收據後不知道墳墓所在地」之供述，與事實及其職務內容不符，自不足採），都還認為本案墳墓尚位於公墓用地內而准予補辦手續，益證被告二人係因不知（過失）而占用到春日段三五四地號土地（三十平方公尺），並非為了侵害土地承租人甲○○之權益而故意竊佔。
⒉至於未事先向枋寮鄉公所申請即予埋葬乙節，亦非故意竊佔：⑴公墓使用費才一千元，縱使有超過面積也只須補繳數千元，可見被告二人（或一般人）斷無為了「節省」如此數千元而冒著被以竊佔罪嫌移送法辦甚至可能要遷葬墳墓之理！被告二人只因不知相關規定，甚至誤認依鄉內之慣例使用舊有墳墓並非新挖者毌須事先申請，才未依規定事先提出申請，並非有意竊佔公墓用地。
⑵且揆諸墳墓設置管理條例第二十六條「設置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。
其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬，逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰」之規定，可見立法者早已考慮到人民難免有不依規定設置墳墓之情形，而其處理方法則非以竊佔罪嫌移送法辦，而係准其補辦手續或遷葬，充其量也只是罰鍰而已。
且由枋寮鄉公所之覆函資料亦可得知，鄉內不乏有補辦手續或補繳費用者，並無因此而以竊佔罪嫌移送法辦者（縱使先有申請，但如果超越申請面積，亦可指為涉嫌竊佔）（公墓管理員戊○○於 鈞院八十九年十一月十三日供述「鄉內未曾事後申請過的」云云，尚與事實不符，且當時法官似係問「鄉內有無如此之情形」，戊○○似係誤認「鄉內有無如被告二人被移送法辦之情形」而為否定之回答），益證被告二人實係誤認鄉內之慣例致未事先申請，但絕無竊佔之意。
： 公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者， 該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法之所稱之 水土保持義務人。
而水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如 為開發或經營山坡地，違反該法第十二條至第十四條之規定，致生 水土流失者，始有水土保持法第三十三條第三項前段之適用。
如無 權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、 占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用 ，致生水土流失者，即應依同法第三十二條第一項之規定處罰。
此 觀之水土保持法第四條、第三十二條、第三十三條之規定自明。
又查於山坡地內開挖、整地，應依水土保
持技術規範實施水土保持之處理與維護；
而公、私有土地之經營或 使用，依水土保持法應實施水土保持之處理與維護者，該土地之所 有人、經營人或使用人為該法所稱之水土保持義務人；
另於山坡地 內從事農地之開發利用所需之開挖、整地作業，其水土保持義務人 應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，水土保持法第四條、 第八條第一項第五款、第十二條第一項分別定有明文。
是就水土保 持法第三十二條第一項所定：「在公有或私有山坡地或國、公有林 區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項 第二款至第五款之開發，經營、使用，致生水土流失：：：。」
規 定，與前開規定相互印證，則水土保持法第三十二條第一項中之所 稱「未經同意」，自係指水土保持義務人未依上開規定擬具水土保 持計劃送請主管機關核定而言，當非指土地所有權人之同意亦明。
水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地 、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事 同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之 規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質 ，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、 使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意 而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技 術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主 管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反同法第三十三條 第一項規定，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以 處罰。
山坡地保育利用條例第十條規定「在公有或他人山坡地內，不得 擅自墾殖丶丶」係指：在他人所有之山坡地內不得為擅自之墾殖 等行為，並不包含山坡地之所有人及經其同意之經營人或使用人 ，此觀之該條稱「在丶丶他人山坡地內丶丶」可知，故他人經山 坡地所有人之同意而為第十條之墾殖等行為時，自不該當該條「 擅自」之構成要件，而無依同條例第三十四條處罰之可能。
又同 條例第三十四條第一項之罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪 之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖 始得成立，如因所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源違反 約定使用方法，亦與「擅自」之要件不符，應屬同條例第二十五 條所規定超限使用之問題，自難成立上開罪名。
最高法院著有八 十二年台上字第一六二二、三一三三號、八十三年度台上字第一 七○號、八十四年台上字第二一三二、三六七四、六四一六號、 八十五年度台上字第一六一三、四○二三號、八十六年度台上字 第二九五六、五○八五號判決可參。
一 山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，固重在保護山坡地， 防止濫墾、濫建。
但亦含有竊佔罪本質，以未經土地所有權人同意， 或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該 山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有平權人之同 意而開發經營，即與該條項之構成要件有關，此觀該條將「公有」及 「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條 例第二十五條、第三十五條之規定自明。
本題某甲在承租之土地上搭 建水池或闢築道路，縱有超限使用，或未擬具水土保持計畫，即擅自 開發經營，亦要屬是否符合同條例第三十五條第一項第一、二款應處 以罰鍰，或符合同條第三項之構成要件，應依該條項予以處罰之問題 ，不得逕依本條項予以論處（參照最高法院八十七年度台上字第一二 二九號、八十五年度台上字第二三九九號、八十四年度台上字第二一 三二號判決、臺灣高等法院暨所屬法院八十五年法律座談會，刑事類 提案第二十六號研討結果）。
二 有權源之使用人所為超限利用，如合於同條例第三十五條第一項各款 情形之一，且致生公共危險者，同條第三項亦有處罰明文，並非全無 杜絕之途。
三 某甲之行為是否符合承租目的之必要使用，此乃涉及是否違背租約之 問題，不宜以此做為判斷是否構成「擅自墾殖」要件之基準，不宜採 丙說。
參考法條：山坡地保育利用條例 第 9、10、34 條（87.01.07)甲說：不構成犯罪。
一 山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人山坡地 「擅自」墾殖罪，為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規 定（參照本院七十年度台上字第四九一號判例），自以未經所 有人同意，無使用權源為構成要件。
是行為人以自始毫無使用 權源者為該當：因此，本條所指他人。
係指自始無正當合法之 經營權或使用權者而言，私人所有之山坡地則不在本條規範之 內，而公有與他人併列，應係同一解釋，係指未承租之公有山 坡地而言。
二 如行為人就該山坡地本有正當合法使用權源，只其使用之方法 內容或效益與原約定不符者，並不包括於內，縱承租人逾越約 定而設置工作物，仍屬超限利用，得依同條例第二十五條第一 項規定限期改正或收回，及依同條例第三十五條第一項規定科 處罰鍰，地上物並得依同條例第二十五條第二項命使用人依限 處理或逕行清除，不予補償；
且水土保持法第三十二條第一項 、第三十三條第三項處罰規定，亦以有致生水土流失等具體之 危險為必要，否則依同法第三十三條第一項亦僅能施以行政罰 ，凡此均與無使用權源者之構成同條例第三十四條第一項之罪 ，工作物須依同條第三項規定沒收者，迥然有別，此觀諸各該 法條規定自明，自不能以該條例係為防止濫墾濫建、維護自然 生態、保護水源而立之立法意旨，予以擴張解釋。
（最高法院 八十五年度台上字第二三九九號判決要旨可資參照）。
足見在 承租之山坡地搭建房屋，而無具體之危險者，不得課以刑責。
三 行政院農業委員會亦採此見解（見該會八十年十一月一日（八 ○）農林字第○一四九四八三Ａ號函）某甲對該山坡地既有承 租權而有合法之使用權源，縱其搭建工作物與租賃契約使用目 的不符，亦僅契約之違反而非「擅自」使用，自不成立前開罪 名。
四 題示情形，某甲在其承租之公有農業用山坡地上，在該承租之 山坡地上開挖闢建任何工作物如水池或開設道路（最高法院七 十九年度第一次刑事庭會議決議：「於地上、地下施工使成為 具有特定用途之設施，如道路者，即可稱之為工作物」），自 不成立山坡地何育利用條例第三十四條第一項之罪（參照司法 院（八三）廳刑一字第一二四三三號函、（八四）廳刑一字第 ○七二六○號函及最高法院八十一年台上字第六四一二號判決