臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,90,重訴,1,20010531,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 九十年度重訴字第一號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二八五二號、第二八五三號），本院判決如左：
主 文
乙○○未經許可，製造彈藥，處有期徒刑壹年。
又未經許可，無故持有可發射金屬具殺傷力之玩具空氣長槍，處有期徒刑陸月。
應執行有期徒刑壹年肆月。
扣案之玩具空氣長槍壹枝 (槍枝管制編號0000000000)、瓦斯鋼管壹支、二氧化碳鋼瓶拾參瓶，均沒收。
被訴持有模型手槍 (槍枝管制編號0000000000）部分，無罪。
事 實

一、乙○○未經許可，於民國八十六年九月間 (起訴書誤載為八十九年)，在屏東市○○路七三二之四號十二樓之八，以圓筒型硬紙為容器，內填塞螺絲、螺帽及鞭炮火藥，並以三十一公分之爆竹蕊充作引信，製造成長十五點五公分、直徑三公分之彈藥一枚，嗣於八十六年九月八日在上址為警查獲，並扣得土製爆裂物一枚。

又於八十六年十月三日，未經許可，無故持有具殺傷力之玩具空氣長槍一枝，於八十六年十月四日，為警在屏東縣長治鄉○○路一五三號六樓之九查獲，並扣得該玩具空氣長槍之配件瓦斯瓶一瓶、二氧化碳鋼瓶十三瓶、鋼珠一罐及瓦斯鋼管一支。

二、案經屏東縣警察局里港分局、高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、訊據被告乙○○對於右揭犯罪事實，皆已坦承不諱，此外，復有扣案之土製爆裂物一枚 (送鑑定時已引爆)、玩具空氣長槍 (槍枝管制編號0000000000號)一枝及照片數幀可資參佐，該土製爆裂物經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，以導火索連接爆竹蕊點火引爆後，產生爆炸，而依其爆炸情形，認具殺傷力，有刑事警察局八十六年十月七日刑偵五字第６８７４８號鑑驗通知書在卷可稽。

另扣案之玩具空氣長槍一枝、瓦斯鋼管一支、二氧化碳鋼瓶十三瓶，經送刑事警察局鑑驗，空氣長槍認係玩具長槍，以裝填之小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經充填彈丸實際試射，測得單位面積動能達每平方公分五五點五四焦耳，瓦斯鋼管，係玩具長槍用之中型氣體鋼瓶，二氧化碳鋼瓶十三瓶，則為玩具長槍用之小型二氧化碳鋼瓶，有卷附該局八十六年十月十八日刑鑑字第六九九二六號鑑驗通知書及所附之槍彈測試紀錄表可參，另依實驗結果，彈丸單位面積動能每平方公分達二十焦耳，即足以穿入人體皮肉層，是被告所持有之上開玩具空氣長槍顯具殺傷力甚明。

綜上，本件事證已臻明確，被告犯行足堪認定。

二、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，並於同年月二十六日生效，其中製造爆裂物部分，修正前第十一條第一項係規定「未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑」，修正後第七條第一項則規定「未經許可，製造、販賣或運輸火炮、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；

處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金」，新舊法比較結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定應適用舊法處斷。

另持有具殺傷力之玩具空氣長槍部分，條正前第十條第三項規定「未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑」，修正後第十一條第四項則規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，新舊法比較結果，亦以舊法較有利被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊法處斷。

核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項及第十條第三項之罪。

又查被告所製造之爆裂物，經引爆後，雖認有殺傷力，惟依卷附照片所示，刑事警察局鑑驗人員係將該爆裂物置於一鐵筒內，引爆後該鐵筒絲毫未見有何損毀，足認該爆裂物雖具殺傷力，但其威力顯然不強，依司法院廳刑一字第二八四號研究意旨，被告製造爆裂物之行為，應犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造彈藥罪；

再按改造玩具手槍，雖具殺傷力，但其殺傷力不大，且本非手槍，改造玩具手槍應屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之其他可發射子彈，具殺傷力之槍枝，司法院 ()廳刑一字第四五二號研究意旨可資參照，準此，被告持有玩具空氣長槍，應係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪，公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之製造爆裂物罪及第八條第三項之持有槍枝罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

爰審酌被告之品性、犯罪之動機、手段、對社會所造成之危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

又按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。

修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」

此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，大法官會議釋字第四百七十一號著有解釋在案。

故犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；

至不符部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。

本案被告乙○○雖犯上開犯行，然並未持之另犯他案，遽以依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，宣告強制工作，顯失比例，且依卷附被告全國前案紀錄表觀之，被告尚無犯罪之習慣，是被告所為亦與刑法第九十條第一項規定：「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。」

之要件有間，自亦無庸依此為強制工作之諭知，附此敘明。

扣案之玩具空氣長槍一枝 (槍枝管制編號0000000000號)、瓦斯鋼管一支、二氧化碳鋼瓶十三瓶，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。

另扣案之土製爆裂物一枚，於送鑑定時已引爆，不復存在，爰不為沒收之諭知。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：乙○○未經許可，持有以玩具短槍改造具殺傷力之手槍乙支 (槍枝管制編號0000000000號)，迄於八十七年三月六日在屏東縣長治鄉○○路一之一號前之花盆內，為警查獲，因認乙○○另犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有槍枝罪嫌。

二、公訴人認被告乙○○涉犯持有槍枝罪嫌，係以該槍枝經送內政部警政署鑑驗，結果認有殺傷力等資為論據。

訊據被告乙○○雖不否認持有上開手槍，惟堅詞否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：該把玩具短槍槍管已經斷掉，之前我到長治派出所報繳時，他們說槍管已經斷掉，所以沒有讓我報繳，但把短槍沒收，後來內埔分局經由黃文正指訴，說我有一枝短槍，就帶我到長治派出所起出這把玩具短槍，當時他們亦說這把槍已經沒有殺傷力等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。

經查：本件扣案之改造玩具手槍，依卷附刑事警察局第八十七年五月二十六日刑鑑字第三五五八二號鑑驗通知書，固認有殺傷力。

另本院就該槍枝之槍管有無斷裂，再送刑事警察局鑑定，依該局 (九○)刑鑑字第四四○四七號函所示，雖亦認為，該槍係將原固定槍管且垂阻於槍管內之螺絲阻鐵去除，再以膠黏合固定之，經以「性能檢視法」檢視槍枝結構、材質、並實際操作、檢測、研判槍枝之功能仍完整，擊發機械正常，具發射子彈功能，而具殺傷力，於拆解檢視槍管有無斷裂過程中，因所黏合之膠脫落使槍管無法與槍身緊密結合，該槍槍管內仍具有一小段之環形襯管，其貫通處可允許直徑約四‧五㎜之彈丸通過，惟於鑑試人員以隨附之玩具槍金屬殼、加裝直徑約四‧五㎜金屬彈丸及玩具槍塑膠底火帽與兩片玩具槍底火片組合而成之改造子彈，實際裝填試射結果，雖可擊發，然子彈之爆炸高壓使滑套、槍管脫落且與槍身分離，而未能測得其發射速度。

按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱各式槍砲、或子彈等各式彈藥，須可發射金屬或子彈，具殺傷力或破壞力始足當之，而本件扣案之改造玩具短槍於試射時，子彈之爆炸高壓既使滑套、槍管脫落且與槍身分離，則實難認屬有效擊發，且鑑驗結果又無法測得槍枝之發射速度，另扣案之槍枝屬改造之玩具槍枝，有無殺傷力仍應以測試結果所得之單位面積動能焦耳若干為判斷依據，自無法僅以性能檢視法為概括之判定。

綜上，被告所辯尚堪採信，此外，復查無其他積極證據，足認被告有公訴意旨所指之犯行，依上說明，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項、第三百條、第三百零一條第一項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第一項、刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官劉俊儀到庭執行職務

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣屏東地方法院刑事第一庭
法 官 包梅真
右正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
附錄法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項
未經許可，製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
書記官 蔡進吉
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日