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臺灣屏東地方法院刑事判決 九十一年度訴字第九七二號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
被 告 丁○○
被 告 戊○○
被 告 壬○○
被 告 己○○
共 同
選任辯護人 許清連
鄭淑貞
被 告 太一科技
被 告 甲○○○
右列被告等因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第二七六０號、九十一年度偵字第六０九三號），本院判決如左：
主 文
辛○○、丁○○、戊○○、壬○○、己○○、太一科技企業社、甲○○○企業社均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告辛○○係設於屏東市○○路八０二巷十八弄二號太一科技企業社（下稱「太一科技」），負責人，為代表人及從事業務之人，被告丁○○係勇貿企業有限公司經理，為實際負責人，被告戊○○係佑宏科技有限公司（佑宏公司）負責人，被告辛○○於八十八年六月間因欲承包屏東市崇蘭國小（下稱崇蘭國小）發包之設置校園安全監控系統採購設備之規劃設計案，但礙於政府採購法規定公家機關辦理採購時，承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應商之負責人或合夥人之規定，唯恐不能參加設計案投標，被告辛○○乃與被告戊○○、丁○○提供相關規範說明與估價單等資料給崇蘭國小，並約定得標此採購案後所需相關器材設備將向勇貿企業社購買，共同參與該項規劃設計案之投標。
八十八年七月間某日，在崇蘭國小開標評選結果，由佑宏公司得標該採購案之規範設計及監造，被告辛○○再向被告戊○○借牌，由被告丁○○提供規範說明及預算書給崇蘭國小，以佑宏公司名義與崇蘭國小簽訂委託規劃設計監造契約書。
被告壬○○係設於屏東市香揚巷一之三一號甲○○○企業社（下稱「甲○○○」）登記負責人，為代表人及從事業務之人，被告辛○○於八十八年八月二十一日因欲承包崇蘭國小辦理上開設置維護校園安全監控系統採購案招標時，但礙於需有三家以上合格廠商投標之規定，唯恐無法與其他廠商競標結果，未必篤定得標，乃先由被告丁○○以佑宏公司名義，委派年籍不詳叫「乙○○」之人藉審標機會嚴格審查，將投標廠商巡揚科技公司、長松企業涉及慶全電訊科技股份有限公司認定為規格不符予以排除，再由巨盛企業社壬○○指示該社實際負責人被告己○○與被告辛○○協議，由被告己○○參與陪標，並約定由太一企業社以新台幣（下同）五十七萬五千八百元之標單為主標，而巨盛企業社以五十八萬二千一百二十元之標單為副標，共同參與該項工程之投標。
嗣於八十八年八月二十七日在崇蘭國小開標結果，由太一企業社以五十七萬五千八百元得標，被告辛○○亦依約向勇貿企業社購買所需相關攝錄影設備約三十九萬餘元，獲取不法利益約十一萬元，因認被告辛○○、丁○○、戊○○、壬○○、己○○等人均涉有違反政府採購法第八十七條第三項以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之罪嫌，被告辛○○、己○○另涉犯同法第八十七條第四項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，而影響決標價格或獲取不當利益之罪嫌，與上開罪嫌間為牽連犯關係，應從較重之同法第八十七條第四項罪嫌。
而被告太一科技企業社及甲○○○企業社之代表人辛○○及壬○○，因執行業務犯同法第八十七條第三項及同法第八十七條第四項之罪嫌，是被告太一科技企業社（下稱「太一科技」）及甲○○○企業社（下稱「甲○○○」）應依同法第九十二條之規定，科以同法第八十七條第三項及第四項之罰金云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條分別定有明文。
又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年度上字第三一О五號及四十年度台上字第八十六號分別著有判例可資參照）。
而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院三十年度上字第八一六號及七十六年度台上字第四九八六號亦分別著有判例可資參照）。
三、訊據被告辛○○（兼被告太一科技代表人）、丁○○、戊○○、壬○○（兼被告甲○○○代表人）、己○○均堅詞否認有何違反政府採購法之犯行，被告辛○○辯稱：「我介紹佑宏科技給崇蘭國小的總務主任，佑宏科技負責人戊○○負責設計，再交給丁○○處理，我標到後，實際上是跟『全天候興業有限公司』買監視器材，並不是跟勇貿公司進貨，實際利潤也只有三萬九千七百三十六元而已。
我跟壬○○不熟，是己○○跟我借押標金，我認為借現金不方便，才去買台支借給他，己○○的押標單是我公司小姐庚○○幫他寫的」等語，被告丁○○辯稱：「學校委託戊○○設計，之後因為他太忙，由我提供設備預算書及規範說明給學校，乙○○是我們公司派去審標的，但並不會圖利特定廠商，審標的標準是依據規範規格，各家廠商不合格的原因都有紀錄」等語，被告戊○○辯稱「我負責整個監視系統的線路規劃設計，設計完後因為我很忙碌，將案子轉到太一科技，之後就沒有參與，有領到一萬二千元，但那是我應得的設計費，佑宏公司的印章放在辛○○那裡，是因為我拜託他幫我領設計費」等語，被告壬○○辯稱：「雖是甲○○○企業社的負責人，但實際公司事務均由女婿己○○在處理，對這件案子完全不瞭解」等語，被告己○○辯稱：「我想投標，但因為押標金不夠，才向辛○○借，去借錢的當天想趕快去投標，才請辛○○的職員幫我填寫押標單」等語。
四、經查：㈠被告辛○○於八十八年六月間，得知屏東市崇蘭國小有設置校園安全監控系統設備之需求後，與被告戊○○、丁○○聯絡，由被告戊○○繪製線路設計圖，被告丁○○提供安全系統相關規範說明與設備預算書，以被告戊○○所屬「佑宏科技有限公司」（下稱「佑宏公司」）名義與崇蘭國小簽訂「委任規劃設計監造契約書」，上開安全設施系統於八十八年七月二十日第一次開標，因參與投標廠商對設備規格有意見而廢標，同年八月二十七日第二次開標，由辛○○持佑宏公司大小章書立授權書，授權被告丁○○所屬員工「乙○○」負責審標，六家參與投標廠商中，長松企業、巡揚科技、慶全電訊等三家廠商均因規格不符遭排除，由太一科技、甲○○○及景揚電業三家廠商參與投標，最後由太一科技以五十七萬五千八百元得標，太一科技得標後，向被告丁○○擔任經理之勇貿企業社關係企業「全天候興業有限公司（下稱「全天候公司」）購買監視器材共計四十九萬元等事實，業據被告戊○○、丁○○於偵查及本院調查中供述明確，被告戊○○供稱「透過辛○○得知本件崇蘭國小校園安全系統線路設計案，只負責線路圖設計，設備預算書及規範說明均不是伊提供，也未負責監造，有提供印章給辛○○去與崇蘭國小簽訂契約，當時並不知道要派人審標」等語（見偵查卷第十二頁、本院卷第二四頁、九八頁、二０三至二０六頁），被告丁○○供稱「辛○○請我提供設備預算書及規範說明，他說如承包該採購案，會向我購買相關攝影器材，設備預算書及規範說明除了給學校外，也有給辛○○看，因為是他介紹我去學校，機會是他給我的，所以我才拿給他看，我不知道先給別人看是違法的，辛○○有委託我找一個人去審標，負責審標的乙○○是我公司的職員」等語（見偵查卷第十三頁、本院卷第一九九頁至二０一頁），核與證人即崇蘭國小總務主任丙○○證稱「當時經費下來時，很多廠商毛遂自薦來提供設計，當時法令規定我們可以直接選一家，但我跟校長都覺得還是多選幾家再作評選，所以選三家廠商參與規劃設計案，後來由採購小組決定由『佑宏公司』設計，小組成員是主計、總務、校長、人事等各科室主任及老師代表，契約是辛○○與我們接洽訂立的，設備預算書是設計師丁○○提供的，我們認定丁○○就是佑宏科技，乙○○有提出授權書，所以讓他審標，沒有看過戊○○」等語（見偵查卷第三八頁、第四七頁、本院卷第三九至四十頁、第一七九至一八二頁），及證人即勇貿企業社、全天候公司實際負責人楊鎮雄證稱「丁○○是勇貿公司的經理，依據政府規定，一家公司發票金額超過三千萬元以上，就要成立股份有限公司，所以大部分人會另外成立一家關係企業，勇貿與全天候所開立的發票具調節功能，向勇貿公司買貨與向全天候公司買貨的效果是一樣的」等語（見本院卷第一九一至一九五頁），互核相符，並有崇蘭國小設備預算書、委任規劃設計監造契約書、授權書、崇蘭國小開標規範分析表、太一科技及甲○○○出具之校園安全監控系統設備估價明細表各一份、開標會議紀錄、全天候公司開立之統一發票等在卷可稽，堪信為真實。
㈡被告辛○○供稱「己○○的押標金面額六萬元台支是他向我借票，標單是他叫我的小姐幫他寫的」等語（見偵查卷第十四頁），證人即辛○○的職員庚○○復證稱「甲○○○參與投標的估價文件是我幫他寫的，太一科技押標用台銀支票是我買的，甲○○○的台銀支票不是我買的，但購買支票的申請書是辛○○叫我寫的，所以二張申請書的字跡才會一樣」等語（見偵查卷第三九頁反面、本院卷第四一頁），另卷附面額六萬元，票號分別為ＦＦ0000000號及ＦＦ0000000號之台灣銀行為付款人（俗稱「台支」）的支票影本二紙、支票領購申請書二紙及太一科技與甲○○○之設備估價明細表等文件上字跡均極類似，顯均由證人庚○○書寫，太一科技與甲○○○均參與該崇蘭國小校園安全監控系統投標案，彼此間為具相互競爭關係之廠商，太一科技之負責人辛○○卻願意資助競爭對手的押標金，並由公司職員代競爭對手填寫估價文件，顯與常理有違；
被告己○○雖辯稱：會向辛○○借款是因為想參與競標，但沒有足夠資力給付押標金云云，然該次開標之押標金僅六萬元，並非一般人難以籌措之鉅款，另依據本院向台灣銀行桃園分行及中華郵政股份有限公司調取之存款資料，被告己○○有多筆金額數十萬元不等之定存款項，應無向競爭廠商商借六萬元押標金之必要；
再參以卷附八十八年八月二十七日開標會議記錄，被告己○○並未在「列席廠商人員」欄位簽名，顯見被告己○○於開標當日並未到場，益徵被告己○○並無參與投標之真意，於該次開標係基於陪標之地位，亦堪認定。
㈢按九十一年十一月二十七日修正前政府採購法第三十九條第二項規定「承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應商之負責人或合夥人」，其施行細則第三十八條第一項第一款亦規定「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標，作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。」
，蓋政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，因此提供規劃服務廠商，參與依該規劃結果辦理之採購，除具有政府採購法施行細則第三十八條第二項「於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者」，及第三十九條各款情形者外，該廠商之投標即產生利益衝突及不公平競爭，其行為構成政府採購法第五十條第一項第五款「其他影響採購公正之違反法令行為」，其效果依據同條第一項、第二項規定「經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商。
決標或簽約後發現該廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」
本件校園安全設備系統規劃設計及監造雖名義上係由被告戊○○所屬之佑宏科技與崇蘭國小訂立契約書，然實際訂約人為被告辛○○，被告丁○○所製作設備預算書及規範說明，於提供與崇蘭國小之同時，亦提供予被告辛○○作為其參與投標之依據，被告辛○○更透過被告丁○○找來與佑宏公司無關之乙○○負責審標，乙○○得以審標授權書亦是被告辛○○以佑宏公司名義出具，最後更由被告辛○○所屬之太一科技得標，則被告辛○○、戊○○、丁○○之行為顯係違反政府採購法第三十九條第二項之規定。
而政府採購法第八十七條第三項以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果罪，所謂「其他非法方法」，應係以類似詐術或以偽造投標所需要之證件或證件雖係真正但未得投標廠商同意冒名投標等以偽造文書之方式投標之情形（台灣高等法院台中分院九十二年度上訴字第三七九號判決參照），亦即在處罰行為人以觸犯刑法的方式使開標發生不正確結果之行為，本件被告辛○○、戊○○、丁○○之行為雖違反政府採購法第三十九條第二款之規定，但顯非使用類似詐術之方法，亦未觸犯刑法，與政府採購法第八十七條第三項之構成要件尚屬有間，應不構成以其他非法方法使投標發生不正確結果罪。
況其法律效果亦經政府採購法第五十一條第一項、第二項予以明定，若有爭議應循同法第七十四條之規定提出異議及申訴。
再者，被告己○○並未參與被告辛○○、丁○○、戊○○違反政府採購法第三十九條第二項規定之行為，僅是單純陪標，而政府採購法已於九十一年六月二日修正，於第八十七條增列「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，用以處罰陪標之情形，顯見政府採購法第八十七條第三項原規範意旨，並未就陪標之行為列為處罰之範圍，故嗣後增訂同法條第五項以資因應，因此被告己○○陪標之行為並不構成政府採購法第八十七條第三項以其他非法方法使投標發生不正確結果罪。
至被告壬○○僅為甲○○○之名義上負責人，並未實際參與公司運作，未參與本件投標案等情，迭據其供承在卷，證人庚○○亦證稱「寫投標單時，只有己○○在場，壬○○並未在場」等語（見偵查卷第四十頁），遍查全卷亦無任何壬○○具名之文件，並無證據顯示被告壬○○曾參與本件投標案，其上開所辯應與事實相符而值採信。
㈣復按修正前政府採購法第八十七條第四項規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」（修正後規定亦同），此係任意圍標之型態，在政府採購法實施前係以公平交易法之聯合行為加以處罰，此條項之處罰前提需有「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖，而行為人之手段則須為以「契約、協議或其他方式之合意」，其結果需為「使廠商不為投標」與「使廠商不為價格競爭」。
又所謂「使廠商不為價格競爭」係指原有投標意思之廠商，由於合意之結果而不為價格競爭。
本件被告己○○僅擔任陪標之角色，已如前述，則其原無參與投標之意思；
再者，本件合格之投標廠商除被告辛○○所屬之太一科技、被告己○○實際負責之甲○○○外，另有景揚電業，被告辛○○既未聯合景揚電業使其不為投標或不為價格之競爭，則無法確定太一科技必定會得標，顯然無法影響決標價格或獲取不當利益，即與政府採購法第八十七條第四項之罪之構成要件不符。
至於當時審標人員乙○○並非佑宏公司所指派，有無審標資格確有可疑，然同時參與競標之長松企業、巡揚科技、慶全電訊係因器材規格不符招標需求而遭排除，規格不符之項目業於「崇蘭國小開標規範分析表」上記載明確，證人廖崑竹即長松企業負責人亦證稱「我們有提出設計參加投標，但未得標，是因為我們的設計不符，亦即無法符合學校規範，防護罩直徑二００ＭＭ規格是進口的，其投標應該是符合規定」等語（見偵查卷第四七頁），另證人即巡揚科技負責人劉明彰證稱「我們提出的規格不符而未得標，是一個迴轉控制器不符合，我認為我的控制器比他好，而未被選上，控制器是進口的，但我們的價錢比較貴」等語（見偵查卷第四八頁），崇蘭國小採購校園安全監控系統設備，除考量器材之規格外，價格亦是招標所要考量之重要項目，故上開三家廠商因規格不符或價格過高而遭排除，亦屬合理；
況政府採購法於九十一年二月六日修正公布，其中第八十七條增訂第五項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，原第五項未遂規定則改列第六項。
政府採購法以增列條項之方式對借牌投標、陪標行為加以明確規定處罰，而非修正前該法第八十七條第四項條文，足徵借牌投標、陪標行為並非修正前該法第八十七條第四項所規範之對象，是以縱令被告辛○○確有借牌投標之行為，被告己○○確有陪標之行為，惟被告辛○○、己○○於行為時既無有關借牌投標及陪標之處罰規定，依罪刑法定主義，自不得以修正後該法第八十七條第五項規定加以處罰。
況公訴人係於九十三年一月十九日本院進行言詞辯論時，始追加被告辛○○、己○○另涉犯政府採購法第八十七條第四項罪嫌，惟查政府採購法第八十七條第三項所規範之犯罪事實與同法條第四項所規範之犯罪事實二者俱不相同，構成要件亦不相同，顯非同一基本犯罪事實，並非起訴效力所及，而依據刑事訴訟法第二百六十五條第一項規定「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。」
，得追加起訴之範圍，限於與本案有相牽連關係或本案之誣告罪，本件亦無法認定政府採購法第八十七條第三項與同法條第四項間有何方法結果之牽連關係，公訴人自不得就被告辛○○、己○○部分追加起訴政府採購法第八十七條第四項部分之犯罪事實，併予敘明。
五、綜上所述，本件被告辛○○、戊○○、丁○○之行為雖違反政府採購法第三十九條第二項之規定，惟尚不構成政府採購法第八十七條第三項之罪，而是若於開標前發現，其所投之標應不予開標，於開標後發現，應不決標予太一科技，決標或簽約後發現有此種情形，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失之問題，若仍有爭議應循同法第七十四條之規定提出異議及申訴。
而政府採購法雖於九十一年二月六日修正公佈，於同法第八十七條第五項增列第五款，對容許他人借用本人名義或證件參加投標者予以處罰，並於九十一年二月八日生效，惟本件行為時上開規定尚未生效，即不得對被告辛○○、己○○科以該刑罰。
被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○所為，與政府採購法第八十七條第三項、第四項之構成要件有間，亦查無確切證據足資證明被告壬○○有違反政府採購法第八十七條第三項之犯行，則被告辛○○所屬之廠商即被告太一科技、被告壬○○所屬之廠商即甲○○○，均無依同法第九十二條規定科以第八十七條第四項罰金之依據，均應為被告等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項判決如主文。
本件經檢察官蔡榮龍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二 日
臺灣屏東地方法院刑事第四庭
審判長法 官簡志瑩
法 官王以齊
法 官陳姵君
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本 ）「切勿逕送上級法院」
書記官 許倬維
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二 日
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