臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,95,簡上,94,20060906,1

台灣屏東地方法院刑事判決 95年度簡上字第94號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告
即 上訴 人 甲○○
上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服台灣屏東地方法院95年度簡字第734 號中華民國95年5 月30日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號95年度偵字第2348號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○意圖避免教育召集，應受召集，無故逾應召期限二日，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、甲○○係後備軍人，竟意圖避免教育召集，由其舅舅李見旺（起訴書誤載為王見旺，應予更正）於民國94年8 月16日收受博愛2426號編號0125號教育召集令並告知甲○○父親，由甲○○父親轉知甲○○後，甲○○本應於同年9 月28日至屏東縣枋寮鄉○○村○○路1 號新開營區報到，屆期竟未至上開報到地點報到，且無故逾應召期限2 日以上。

二、案經屏東縣後備司令部移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告甲○○於本院審理時固不否認知道教育召集之事實，惟矢口否認涉有上揭犯嫌，辯稱：父親雖有告訴我教育召集之事，因為我上班太忙，所以忘記參加云云。

惟查：博愛2426號教育召集令係於於94年8 月16日送達，由被告舅舅李見旺收受且通知被告父親要被告前往領取，此為被告所明知，被告於偵查及本院審理中亦不否認，且有中華民國郵政掛號郵件收件回執、公務電話紀錄表、詢問筆錄在卷可證。

而被告無故不參加教育召集乙節，亦有屏東縣後備司令部列管後備軍人移送法辦年籍表、屏東縣後備司令部妨害兵役報告書各1 份附卷可參；

被告既已由親屬轉知教育召集一事，縱工作繁忙，亦得提出相關事證依規定請求召集單位緩召，竟捨此而不為，以致逾教育召集期限2 日，足認被告確有避免教育召集之意圖，其犯行自堪認定。

二、按94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告行為後，刑法第41條規定業於94年2 月2 日修正，並自95年7 月1 日起施行。

修正前刑法第41條規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1 元以上（銀元）3 元以下折算1 日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同。」

，並依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就易科罰金折算1 日之數額提高為100 倍，修正後刑法第41條規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。」

，而罰金罰鍰提高標準條例第2條有關易科罰金折算1 日之數額提高倍數規定，即不再適用。

比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前刑法第41條規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法規定。

三、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之意圖避免教育召集無故逾應召期限2 日之罪。

四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原判決認：被告係犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款及同法第10條第1項第3款後輩軍人意圖避免召集處理，而居住所遷移，無故不依規定申報之罪，所犯上開兩罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條之規定，從一重以妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款處斷云云。

然查現今人口普遍集中於都市，尤其青壯人口多未居住於鄉間戶籍地，離鄉背井租屋於外地工作之情況事屬多有，是尚難僅以本案被告因工作而須在外地居住，遽論其居所遷移必定為無故不依規定申報，有避免召集處理之意圖，且被告之戶籍地既仍有親屬居住，本案教育召集令亦由其親屬代收後，轉知被告，顯見被告與戶籍地之住居者仍有相當之聯繫，尚難認其住所遷移，有避免召集處理之意圖，故原審認有關被告另犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之部分顯有未洽，被告應僅犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之罪，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告明知已收受應於94年9 月28日接受教育召集之召集令，竟仍無故逾入營期限未參加教育召集，妨害國家徵兵之順暢及兵役之有效管理，行為自有可議，惟衡其犯罪所生危害尚微等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。

又被告犯後已深表悔悟，其無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，本院斟酌上情，認其一時失慮而罹刑典，經此審判科刑，當知所警惕，信無再犯之虞，本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2 年，以勵自新。

（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議七認為：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。

」，附此敘明）。

依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條，妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第74條第1項第1款、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官陳川傑到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
刑事第五庭
審判長法 官 石家禎
法 官 李宜娟
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
書記官 林鴻仁