臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,95,訴,1004,20070321,3

臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第1004號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現另案於臺灣屏東監獄竹田分監執行
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1778號）本院判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年柒月。

被訴施用第二級毒品MDMA部分，無罪。

事 實

一、甲○○於民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2624號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於89 年12 月4 日執行完畢出所，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2381號為不起訴處分確定；

又於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1958號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經施用毒品傾向，於91年2 月21日執行完畢出所，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年毒偵緝字第17號為不起訴處分確定；

再於94年間，因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第491 號判決判處有期徒刑5 月確定，於95年1 月29日執行完畢。

詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8 月28日22時30分許，在屏東縣崁頂鄉○○村○○路19號住處，將第一級毒品海洛因加水稀釋，以注射針筒注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午某時，於上開住處，將甲基安非他命置於吸食器以打火機燃燒後吸食其煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於95年8 月29日14時許，在上開處所因另案遭通緝為警逮捕，經其同意採尿送驗後查獲。

二、案經屏東縣警察局東港分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：一、證據能力：按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可按。

本件卷存台灣檢驗科技股份有限公司95年9 月14日編號KＺ000000000000號檢驗報告1 紙，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。

二、上開犯罪事實，除被告於警詢及本院審理時坦承不諱外，且被告於警查獲後，所採集之尿液經送驗後，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有卷存台灣檢驗科技股份有限公司95年9 月14日編號KＺ000000000000號檢驗報告1 紙可稽；

另被告有上開戒毒療程，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可證，是被告犯行，應可認定。

三、查海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二毒品罪。

又被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

再被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度簡字第491 號判決判處有期徒刑5 月，於95年1 月29日執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可資證明，其於上開徒刑執行完畢，五年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別加重其刑。

另被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

本院審酌被告有多次施用毒品犯行，有上開被告前案紀錄表可查，竟再為本案犯行，足見其不思悔改，自制力亦顯不佳；

惟考量被告於本院審理時即能坦承犯行，犯後態度良好，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其執行之刑，以資懲戒。

貳、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告甲○○於95年8 月26日凌晨零時30分許，在屏東縣崁頂鄉○○村○○路19號住處，使用第二級毒品MDMA，因認其另涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

三、公訴人認被告有上開犯行無非係以台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告為主要依據，本院訊據被告堅決否認有何施用第二級毒品MDMA之犯行，辯稱：我沒有施用MDMA等語。

四、次按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有「免疫學分析法」、及「層析法」兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對於結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生署所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層析法），而經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用「氣相層析質譜儀」（GC /MS）分析法。

以「氣相層析質譜分析法」進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函可查。

經查，本件依卷存台灣檢驗科技股份有限公司95年9 月14日編號KＺ 000000000000 號之檢驗報告，於初步檢驗固有MDMA類陽性反應，然因初步檢驗係以EIA(酵素免疫分析法）為之，依上開說明可知，此分析法對於結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經上開鑑定機關再以GC/MS （氣相層析/ 質譜儀法）作確認檢驗，其確認檢驗結果，則MDMA類為陰性反應，有上開檢驗報告乙紙在卷可證，可知該初步檢驗係偽陽性反應，尚不能據為被告不利之認定。

再者，被告亦堅決否認有施用MDMA之犯行，是依檢察官所指之證據，尚無法排除合理之懷疑，即使人產生確信之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指此部分之犯行。

職是，本件既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，此部分自應諭知被告無罪之判決。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、刑法第47條第1項、刑法第51條第5款，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 羅培毓
法 官 曾吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 書記官 潘美碧
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。