臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,95,訴,391,20060920,3

臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第391號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
（現在屏東戒治所戒治中）
選任辯護人 陳炳彰 律師
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡進清 律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第649號、650號、1386號），本院就判決如下：

主 文

丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權捌年。

扣案之第二級毒品甲基安非他命拾參包（95年度安保字第28號有伍包，驗後淨重共貳點零叁公克；

95年度安保字第174 號共有捌包，其中編號A1至A5及A7、A8共柒包，驗後淨重共壹佰玖拾點柒捌公克、編號A6壹包，驗後淨重拾捌點壹肆公克）均沒收銷燬之；

扣案行動電話壹支（含0000000000號門號卡）、空夾鍊袋捌包、空夾鍊袋參只及販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元均沒收。

丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權柒年。

扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重壹點玖公克）沒收銷燬之；

扣案行動電話貳支（各含0000000000號及0000000000號門號卡）、販賣第二級毒品所得新臺幣拾壹萬柒仟肆佰元沒收，金錢部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權叁年。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重壹點玖公克）沒收銷燬之。

扣案之行動電話貳支（各含0000000000號及0000000000號門號卡）及販賣第二級毒品所得之新台幣捌仟元均沒收，金錢部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丁○○前因違反違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑12年確定，甫於民國94年7 月1 日縮刑假釋出監，至97年12月13日始縮短刑期假釋期滿（不構成累犯）。

丙○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑5 年2 月及6 月確定，甫於90年7月12日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，93年8 月27日假釋期滿未經撤銷假釋，未經執行之刑期，以已執行完畢論。

二、丁○○、丙○○均不知悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品，不得販賣。

丁○○竟以販賣毒品營利為目的，單獨基於販入後再行賣出意思（併兼有供自己施用之意），於95年1 月14日凌晨某時，在屏東縣麟洛鄉公所前小巷處，以新台幣（下同）25萬元，向綽號「南仔」成年男子販入甲基安非他命8 包（共重約220 餘公克）；

丙○○則以販賣毒品營利為目的（有時賺取價差，有時扣留部分販入之毒品作為販賣所得利益），基於販賣第二級毒品之概括犯意，先於附表所示編號1 至11之時間及地點，多次附表所示之金額販賣如附表所示分量之甲基安非他命予乙○○（販賣毒品之時間、地點、數量及價格詳如附表所示），迨於同年月19日上午9 時許（即附表編號12），乙○○以所持用門號為0000000000號之行動電話撥打丙○○所有且持用門號為0000000000號之行動電話，向丙○○表示欲再次向丙○○購買甲基安非他命，丙○○即由知情之甲○○駕車搭載，一同自屏東縣內埔鄉水門村出發，至屏東市○○路與中山路口之「臺灣巨蛋」超商與乙○○碰面，因丙○○及甲○○身上並無甲基安非他命現貨，丙○○向乙○○收取新臺幣（下同）8000元現金後，賺取1000元差價，僅交付7000元予與其有意圖營利而販賣毒品犯意聯絡之甲○○，並由甲○○以其所有且持用門號為0000000000號之行動電話撥打丁○○所持用門號為0000000000號之行動電話，聯絡丁○○購買甲基安非他命毒品，以供販賣毒品予乙○○，迨同日11時10分許，丁○○在屏東市○○路段舊監獄前，與甲○○碰面交易毒品完成之際，為警當場查獲，並在丁○○左手處扣得販賣毒品所得之現金7000元，另自其右手掌處扣得未賣出之5 包甲基安非他命（驗後淨重共計2.03公克），在丁○○身上查扣其所有，預備供分裝甲基安非他命以販賣用之空夾鍊袋3 只，在甲○○處扣得販入之甲基安非他命一小包（毛重1.9 公克），再循線至上開「臺灣巨蛋」超商處，查獲等待甲○○取回毒品完成毒品交易之被告丙○○及乙○○，並扣得丁○○及丙○○、甲○○所有且持用之上開行動電話各1 具（均為渠等作為聯絡販毒事宜所用）。

另於95 年3月7 日經丁○○同意，在丁○○居住使用之屏東市○○段307 地號上養殖魚場貨櫃屋處扣得葉士中所有之①甲基安非他命8 包【查獲時毛重共計221.1 公克，其中7 包（95年度安保字第174 號，編號A1至A5、A7、A8）驗後淨重共計190.18，另1 包（95年度安保字第174 號，編號A6，驗後淨重18.14 公克）】、②預備供販賣毒品用之空分裝夾鏈袋8包、③不詳之人所有，經丁○○用以分裝販賣用甲基安非他命之電子磅秤1 臺、④丁○○施用甲基安非他命所剩，沾有甲基安非他命之殘渣袋1 只。

三、案經屏東警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告丁○○部分: 訊據被告丁○○對上開犯行坦承不諱，核與證人即被告甲○○、丙○○於警詢、偵查及本院審理中所證述情節相符，亦與證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中所證稱，確實先在電話中向被告丙○○表示要購買8000元之甲基安非他命，嗣被告丙○○進入上開超商後，其即交付8000元給被告丙○○，被告丙○○即向店外走去，並要其稍等等情無違，此外並有在被告丁○○身上所查扣之第二級毒品甲基安非他命5 包（95年度安保字第28號，驗後淨重共計2.03公克）、工作所在地即屏東市○○段307 地號上養殖魚場貨櫃中查扣，葉士中所有之第二級毒品甲基安非他命8 包【查獲時毛重共計221.1 公克，驗後其中7 包（95年度安保字第174 號，編號A1至A5、A7、A8）驗後淨重共計190.18公克，另1 包（95年度安保字第174 號，編號A6，驗後淨重18.14 公克）】、被告丁○○自己施用後所剩，沾有甲基安非他命之殘渣袋1 只、已賣出交付給被告甲○○之甲基安非他命1 包（毛重1.9 公克）、販賣毒品予被告甲○○時在被告丁○○身上查獲，預備供分裝並販賣毒品用之空夾鍊3 只、用作聯絡販毒事宜之行動電話1 支（門號0000000000號）、販賣甲基安非他命予甲○○之所得7000元、於丁○○工作所在地即屏東市○○段307 地號上養殖魚場貨櫃中查扣，預備供分裝並販賣毒品用之空夾鍊8 包、分裝毒品用之電子磅秤1 台等物扣案可憑，而扣案之上開在被告丁○○工作處之貨櫃屋中查獲之8 包及案發時在被告丁○○身上查獲之5 包結晶物，經本院依職權送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確均為第二級毒品甲基安非他命無誤，有該院出具之9509-15 號、9509-16 號、9509-17 號鑑定報告為憑，而被告丁○○販賣交付給被告甲○○之該包毒品（毛重1.9公克），經警以台灣尖端先進生技醫藥公司製造之毒品檢驗試劑檢驗結果，確呈安非他命類之反應，有警卷所附毒品初步檢驗報告表可憑，且被告丁○○亦供稱該包交付給被告甲○○之毒品，是從前述13包毒品中分裝而來，是該包毒品確為甲基安非他命，亦可認定。

被告丁○○前開販入後復行賣出甲基安非他命之犯行，應可認定。

二、被告丙○○部分: 訊據被告丙○○對上開12次販賣甲基安非他命給乙○○之犯行坦承不諱（第12次已販入而賣出未遂），核與證人乙○○、證人即共犯甲○○於本院審理中證述情節相符，並與證人乙○○於警詢、偵查中證述情節大致相符，而附表第12次販賣毒品之犯行，亦經證人即被告丁○○於本院審理中結證其與被告甲○○買賣甲基安非他命之經過，此外並有被告丙○○與證人乙○○在前述「台灣巨蛋」超商內交易現金時之監視錄影帶翻拍照片、證人乙○○於向被告丙○○購買毒品前，以現金卡預借款項之自動櫃員機交易明細表、現金卡交易明細表、信用卡交易明細表、證人乙○○以行動電話傳送要約購買毒品之簡訊給被告丙○○後，顯示於被告丙○○0000000000號行動電話螢幕之翻拍照片（95年度偵字第650 號卷第119 頁）、被告丁○○身上查扣，由證人乙○○交付給被告丙○○後，再交給被告甲○○向被告丁○○購買毒品之現金7000元、由被告甲○○出面向被告丁○○購買而販入後，預備再交給證人乙○○，而當場為警查扣之毒品甲基安非他命1 包（毛重1.9 公克）、被告甲○○與被告丁○○交易毒品為警查獲時之現場照片及被告丙○○與證人乙○○上述行動電話門號之通聯紀錄等在卷可憑，另共犯甲○○向被告丁○○販入之白色結晶一包，確為第二級毒品甲基安非他命無誤，已如前述，是被告丙○○之犯行，亦可認定。

三、被告甲○○部分: 訊據被告甲○○固承認其確明知被告丙○○係為交付給乙○○而託其向被告丁○○購買毒品，並有於上開時地，經被告丙○○交付7000元後，再向被告丁○○以該筆款項購買扣案之甲基安非他命一包等情，惟辯稱其並不知道被告丙○○有販賣甲基安非他命給乙○○以營利之意思或行為，其僅係基於為幫助乙○○取得毒品之意思而出面向被告丁○○購買毒品，故其並無共犯或幫助被告丙○○販賣毒品之故意等語。

惟查，於附表編號12所示之時地，被告丙○○確係基於營利之意圖，於向證人乙○○收受8000元後，將其中之7000元交給被告甲○○，並留下1000元作為賺取之差價等情，已經證人乙○○及被告丙○○先後證述及供述明確，核與被告甲○○之此部分自白相符，而被告甲○○購自被告丁○○之結晶物確為甲基安非他命一節，業如前述，故被告甲○○對於被告丙○○自證人乙○○處收受金錢後，要其另向被告丁○○購入甲基安非他命以再交給乙○○一節，應可認定，是本件關於被告甲○○部分所應審認者，應為被告甲○○對於被告丙○○自販賣行為中營利之意圖是否有所認識及犯意聯絡一節。

經查:

（一）被告甲○○明知其所持以向被告丁○○購買毒品之7000元，係由乙○○交給被告丙○○後，再由被告丙○○轉交，已經其於警詢中供陳明確，且於本院審理中稱「（審判長問: 你認為丙○○幫忙他人拿安非他命，是否會有好處?）我認為他可能有拿了好處，至於他會有什麼好處，是他們兩人之間的事情」、「（審判長問: 如果沒有好處，你是否會幫忙他人調貨?） 不會」等語，可見被告甲○○對於為被告丙○○出面向被告丁○○購買毒品，再轉交給乙○○，可以使被告丙○○獲得利益一節，早有認識，足認其明知被告丙○○對於與乙○○間之毒品交易行為有營利之意圖，其另辯稱無幫助被告丙○○販賣甲基安非他命或與被告丙○○間對於販賣甲基安非他命營利一事無犯意聯絡等語，難以採信。

（二）按「現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯」，最高法院著有25年上字第2253號判例可參。

又按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又一般民眾普遍認知海洛因、甲基安非他命等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第301 號判決參照）。

經本院當庭訊問被告甲○○，是否認為幫忙他人拿毒品是犯法行為，其答稱認為幫他人取得毒品是違法行為等語，是被告甲○○既明知被告丙○○或其自己為乙○○向被告丁○○取得毒品之行為違法，衡情自亦知道被告丙○○不可能在無利可圖之情形下，委由其出面向被告丁○○購買甲基安非他命，是其辯稱對於被告丙○○委由其出面向被告丁○○購入毒品有營利意圖一節並不知情等語，即無可採。

（三）被告於95年1 月19日案發當日早上即知是乙○○於早上9時許，打電話給被告丙○○，問被告丙○○是否能調到甲基安非他命，嗣於被告丙○○與乙○○在上開超商內見面後，即拿7000元給被告甲○○，因被告丙○○與乙○○均無代步工具，所以要被告甲○○去購買甲基安非他命等情，已經被告甲○○於案發當日警詢、偵查及95年6 月19日準備程序中供述明確，有其警、偵訊及準備程序筆錄可憑，被告甲○○及其辯護人對於此項自白之證據能力均無爭執，核與共犯即被告丙○○於警、偵訊中之供述相符，應可採信，至其於本院審理中（95年7 月26日）又翻異前詞，改稱「（檢察官問: 你是否知道安非他命是要交給丙○○以外之人?） 不知道，我是要交給丙○○」等語，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。

是被告甲○○既明知被告丙○○係為幫助乙○○取得毒品而委其出面購買，又知幫助他人取得毒品為違法行為（不論有償無償、是否營利），並知道販毒罪責甚重，衡情其若無使被告丙○○或其自己獨占與上游毒販（被告丁○○）聯絡買毒事宜之管道，藉以營利，大可自行或要求被告丙○○告知乙○○如何與被告丁○○聯絡，再由被告丁○○前往交付毒品給乙○○，無需大費周章地輾轉透過被告丙○○、甲○○再向被告丁○○購買毒品後，再擬由被告甲○○交給被告丙○○後，再交給乙○○，是被告甲○○對於被告丙○○基於營利之意圖而販賣甲基安非他命給乙○○一事有所認識，並與被告丙○○有犯意聯絡，應可認定。

（四）被告甲○○既明知被告丙○○係意圖營利而要其前往向被告丁○○販入毒品，而被告甲○○又果前往向被告丁○○以7000元之代價購入該包扣案之毒品，其顯已完成販入毒品罪之構成要件行為，是被告甲○○既與被告丙○○有販賣毒品營利之犯意聯絡，並為犯罪構成要件行為，縱其係出於幫助被告丙○○之意思所為，揆諸上述最高法院25年上字第2253號判例所示，亦應認為販賣毒品罪之共同正犯，其所辯縱犯行成立，亦僅為幫助犯等語，顯無可採，其犯行亦應可認定。

二、論罪科刑：(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲因被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法業於95年7 月1 日施行，本件論罪科刑所適用刑法法律有下列變更，爰比較新舊法如下：1.關於刑法第28條規定，此次修正僅將法文「共同實施犯罪」修正為「共同實行犯罪」，對被告而言，並無有利或不利之問題。

2.查本件被告等所犯上開毒品危害防制條例第4條第2項規定，法定刑中得併科罰金刑，刑法第33條第5款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算。」

與修正前之規定：「罰金：（銀元）一元以上（即新台幣3 元以上）。」

之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，以行為時之規定有利於被告。

3.刑法修正後，關於第56條連續犯之規定經刪除，上開刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

茲因被告丙○○多次販賣甲基安非他命之犯行，依修正前刑法第56條規定各僅論以1 罪，依修正後法律規定，應論以數罪，認係修正前之刑法第56條規定較有利被告。

4.再就累犯之適用問題，本件被告丙○○於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪（前科部分詳後述），且關於刑法第47條累犯之規定，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告丙○○而言修正後刑法規定並無較有利之情形，自應逕依修正前之刑法第47條規定，論以累犯。

5.刑法第59條關於酌情減刑之規定，修正前之刑法第59條係規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，而修正後同條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，修正後減刑之規定顯較修正前為嚴格且不利於被告。

6.刑法第65條第2項關於無期徒刑減輕其刑之規定，修正前刑法第65條第2項係規定「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」

而修正後刑法第65條第2項則規定「無期徒刑減輕者，為20年以下，15年以上有期徒刑。」

，被告行為後，法律既有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自應適用修正前刑法第65條第2項較有利於被告。

7.被告等行為後，刑法第37條關於褫奪公權之規定已修正為「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。

宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。

褫奪公權，於裁判時併宣告之。

褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。

依第2項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。

但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」

與修正前：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。

宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上、10年以下。

褫奪公權，於裁判時併宣告之。

依第1項宣告褫奪公權者，自裁判確定時發生效力。

依第2項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算。」

之規定相較，修正後之規定並未更有利於被告。

8.是經本院綜合比較結果，認本件被告等均應適用修正前之刑法規定論處。

而沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘經依刑法第2條就主刑比較結果，應適用修正前之舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法為沒收之依據。

(二)1.按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，而販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。

2.核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

其持有毒品行為應為販賣行為所吸收，不另論罪；

至被告丁○○意圖營利而販入第二級毒品後，第一次販賣予他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院著有67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例，90年度台上字第7046號、93年度台上字第6309號及94年度台上字第4572號判決可資參照）。

爰審酌被告丁○○前有流氓非行經法院裁定交付感訓處分，並因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經法院判處有期徒刑12年，現仍在假釋中，有台灣高等法院被告前案紀錄表為憑，素行不良、犯罪動機、目的、所販入預備賣出之甲基安非他命重逾200 公克，數量不少、惟僅賣出1 次即為警查獲，危害尚非嚴重、販賣毒品所得僅有7000元，所得不多、犯後於本院審理中坦承犯行，並表悔意之犯後態度等一切情狀，及檢察官當庭之求刑（有期徒刑8 年，被告亦表同意），量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權。

扣案之甲基安非他命13包【在前述貨櫃屋內扣得8 包（95年度安保字第174號，編號A6，驗後淨重18.14 公克，其餘7 包，驗後淨重共計190.78公克），與被告甲○○交易時為警在被告丁○○身上扣得5 包（95年度安保字第28號，驗後淨重共計2.03公克）】均為第二級毒品，其包裝因已沾黏毒品而不易析離，應一體視為毒品（經本院向執行沒收銷燬之台灣屏東地方法院檢察署函詢結果，覆稱該署對於甲基安非他命之沒收，均係於陳報台灣高等法院檢察署核准後送焚化爐銷燬，對於沾有毒品之夾鍊袋、磅秤、藥鏟等物，均無法對器物與毒品分離，係採整體破壞後送焚化爐銷燬，有該署95年9 月7 日屏檢瑞總字第0958323726號函可憑），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；

至已交付給被告甲○○之1 包，因已轉讓所有權給被告甲○○及丙○○，自應於被告丙○○及甲○○所犯販賣毒品罪之部分為沒收銷燬之諭知；

扣案行動電話壹支（含0000000000號門號卡）為被告丁○○所有，並為被告丁○○供犯本件販賣毒品罪所用之物，已經其當庭供明，應依同法第19條第1項之規定沒收【該門號卡雖係向電信公司業者租用，然該晶片卡並非租用之物，被告不使用時，不需將該門號卡返還電信公司，故該門號卡亦為被告所有且供犯本件所用之物（台灣高等法院高雄分院95年度上訴字第707 號判決參照）】；

另被告丁○○販賣第二級毒品所得新臺幣7000元，亦應依同法第19條第1項之規定沒收；

而空夾鍊袋8 包及空夾鍊袋3 只均為被告丁○○所有且預備供犯本件販賣毒品罪所用之物，惟尚未供販毒所用即為警查獲，已經其供陳明確，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，而應另依修正前刑法第38條第1項第2款之規定沒收。

至扣案殘渣袋1 只，為被告丁○○施用甲基安非他命之後所剩，已經其當庭供明，尚與本案無關，爰不併為沒收銷燬之諭知；

而扣案之電子磅秤1 台，被告丁○○雖供陳為其作分裝毒品以販賣所用，但亦稱非其所有，公訴人亦未提出證據以證明該磅秤為被告所有，依最高法院94年度台非字第200 號判決所示: 【查毒品危害防制條例第19條第3項雖規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，而為刑法之特別規定，採義務沒收主義。

但該項條文並無如同條例第18條第一項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第3項規定諭知沒收】，自不得對該磅秤併為沒收之諭知，附此說明。

3.核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

其持有毒品行為應為販賣毒品罪所吸收，不另論罪；

其於95年1 月19日之販賣毒品行為，雖未及賣出，但其共犯即被告甲○○已經販入毒品既遂，仍應論以販賣第二級毒品既遂罪，該次犯罪與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

其前後多次販賣毒品行為，時間緊接，手段相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條之規定，論以情節較重，單獨販賣並已交付毒品甲基安非他命給乙○○之一罪，並加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）；

又被告丙○○有如事實欄所述之刑之執行紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於93年8 月27日執行完畢後之5 年內，再犯有期徒刑以上之本件販賣毒品罪，為累犯，應依修正前之刑法第47條 規定，遞加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。

爰審酌被告丙○○前有販賣麻醉藥品之前科，經法院判處有期徒刑5 年2 月確定，甫於93年8 月27日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，竟再犯本件多次販賣甲基安非他命之罪、犯罪動機、目的、手段、次數多達12次、惟其每次販賣之數量僅約1 錢、每次販毒所得約為10000 元，惟有時所賺取者並非差價，而係些微之甲基安非他命以供施用，已經其當庭陳明，所販賣之數量及所得之財物尚非巨大、犯後於本院審理中坦承犯行，並表悔意等一切情狀，及檢察官當庭之求刑（有期徒刑7 年6 月，被告亦表同意），量處如主文所示之刑，並宣告褫奪公權。

95年1 月19日共犯即被告甲○○向被告丁○○販入毒品時而併為警查扣之甲基安非他命1 包（毛重1.9 公克），為被告丙○○販賣之毒品，雖已經於被告甲○○所涉犯之施用毒品案件中（本院95年度簡字第351 號）判決沒收銷燬確定，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於95年5 月21日執行完畢，有扣押（沒收）物品處分命令一紙在卷可憑，惟按沒收物之執行完異與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，最高法院著有65年度第5 次刑庭庭推總會議決議可參，故該包甲基安非他命仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

又扣案之行動電話2 支（各含0000000000號及0000000000號門號卡），各為被告丙○○及被告甲○○所有，且供犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，已經被告丙○○、甲○○當庭陳明，應依同法第19第1項之規定及共犯責任共同原則一併沒收【該門號卡雖係向電信公司業者租用，然該晶片卡並非租用之物，被告不使用時，不需將該門號卡返還電信公司，故該門號卡亦為被告所有且供犯本件所用之物（台灣高等法院高雄分院95年度上訴字第707 號判決參照）】。

另販賣毒品所得共計117400元，雖未扣案（扣案由被告甲○○交付給被告丁○○之7000元，已成為被告丁○○之販毒所得，尚不得認為被告丙○○扣案之販毒所得），仍應依同法第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

4.核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

其持有毒品行為應為販賣毒品罪所吸收，均不另論罪；

其販賣毒品行為，雖未及賣出，但既已販入毒品既遂，仍應論以販賣第二級毒品既遂罪，其與被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

被告甲○○於本案中僅有一次與被告丙○○之共同販賣第二級毒品犯行，且數量非多，僅有一包重1.9 公克，又係基於幫助被告丙○○販賣毒品之意而犯本案（惟因親為構成要件行為，仍為正犯，並非幫助犯），其自己並未亦無意從本件販賣毒品行為中取得利益，其行為之危害性實不能與一般販毒者相提並論，復在未將毒品販賣交付給乙○○前即為警查獲，如對其量處最低本刑7 年有期徒刑，實屬情輕法重，衡情不無可憫，故依修正前刑法第59條之規定，減輕其刑。

爰審酌被告甲○○於犯本案前未曾受刑之宣告（僅曾因施用毒品經觀察勒戒），有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行非劣、犯罪動機係為幫助丙○○販毒營利、犯罪手段、販賣毒品之數量、次數、本件未及賣出交付即為警查獲、犯後坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並宣告褫奪公權。

其於95年1 月19日向被告丁○○販入毒品時而併為警查扣之甲基安非他命1 包（毛重1.9 公克），為被告販賣之毒品，雖已經於被告甲○○所涉犯之施用毒品案件中（本院95年度簡字第351 號）判決沒收銷燬確定，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於95年5 月21日執行完畢，有扣押（沒收）物品處分命令一紙在卷可憑，惟按沒收物之執行完異與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，最高法院著有65年度第5 次刑庭庭推總會議決議可參，故該包甲基安非他命仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

又扣案之行動電話2支 （各含0000000000號及0000000000號門號卡），各為被告丙○○及甲○○所有，且供犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，已經被告甲○○當庭陳明，應依同法第19第1項之規定及共犯責任共同原則一併沒收【該門號卡雖係向電信公司業者租用，然該晶片卡並非租用之物，被告不使用時，不需將該門號卡返還電信公司，故該門號卡亦為被告所有且供犯本件所用之物（台灣高等法院高雄分院95年度上訴字第707 號判決參照）】。

另販賣毒品所得8000元，雖未扣案（扣案由被告甲○○交付給被告丁○○之7000元，已為被告丁○○之販毒所得，尚不得認為被告甲○○與丙○○扣案之販毒所得），仍應依同法第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條，修正前刑法第28條、第56條、第47條、第59條、第65條第2項、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 王以齊
法 官 劉敏芳
附表:
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│編號│    時間    │    地點    │交易項目數量│金額（新臺幣：元）│  備註        │
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│ １ │93年12月15日│屏東市○○路│甲基安非他命│１００００        │              │
│    │            │75號丙○○租│一錢        │                  │              │
│    │            │屋處前處    │            │                  │              │
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│ ２ │94年01月03日│（同上）    │甲基安非他命│１００００        │              │
│    │            │            │一錢        │                  │              │
├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤
│ ３ │94年01月24日│（同上）    │甲基安非他命│１００００        │              │
│    │            │            │一錢        │                  │              │
├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤
│ ４ │94年02月14日│（同上）    │甲基安非他命│１００００        │              │
│    │            │            │一錢        │                  │              │
├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤
│ ５ │94年02月23日│（同上）    │甲基安非他命│１０４００        │              │
│    │            │            │一錢        │                  │              │
├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤
│ ６ │94年03月09日│（同上）    │甲基安非他命│１００００        │              │
│    │            │            │一錢        │                  │              │
├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤
│ ７ │94年05月09日│（同上）    │甲基安非他命│１２０００        │              │
│    │            │            │一錢        │                  │              │
├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤
│ ８ │94年06月24日│（同上）    │甲基安非他命│１５０００        │              │
│    │            │            │一錢        │                  │              │
├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤
│ ９ │94年08月08日│（同上）    │甲基安非他命│１００００        │              │
│    │            │            │一錢        │                  │              │
├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤
│１０│94年10月24日│（同上）    │甲基安非他命│１００００        │              │
│    │            │            │一錢        │                  │              │
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│１１│95年01月14日│屏東市○○路│甲基安非他命│２０００          │約可供施用一次│
│    │15時許      │行家五金店前│一小包      │                  │之分量        │
│    │            │處          │            │                  │              │
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│１２│95年01月19日│屏東市○○路│甲基安非他命│８０００          │甲○○向丁○○│
│    │10時至12時30│與中山路口之│一小包      │                  │販入時當場為警│
│    │分許        │「臺灣巨蛋」│毛重1.9 公克│                  │查獲          │
│    │            │超商處      │            │                  │              │
└──┴──────┴──────┴──────┴─────────┴───────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
書記官 薛慧茹
附錄論罪法條:
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。