臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,95,訴,487,20060928,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第487號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 乙○○律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2705號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２FS型半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含槍匣另壹只）及制式子彈拾顆均沒收。

事 實

一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏。

竟未經許可，基於寄藏具有殺傷力改造手槍及制式子彈之犯意，於民國89年2 月間，在友人張志豪位於屏東縣屏東市○○路某處住處，自其收受具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠92FS型半自動手槍之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含槍匣另壹只）及具有殺傷力之口徑9 ｍｍ制式子彈10顆後，並受其委託代為保管，將槍、彈寄藏在田裡或屏東縣屏東市○○里○○路127 號住處，而未經許可，寄藏上開改造手槍及制式子彈。

嗣於95年4 月25日凌晨2 時許，因其與不知情之陳昱豪共同前往屏東縣（市○○○路744 號東方之星ＫＴＶ後方空地處，而將前揭槍彈藏放在陳昱豪所駕駛車牌號碼8833─GR號自用小客車前乘客座位之後座上。

經警方於同日凌晨2 時30分許，在駕駛警車巡邏途經上揭處所時，因發現上開車輛行跡可疑，上前盤查時，當場查獲，並扣得上開仿貝瑞塔手槍1 支、9 ｍｍ制式子彈10顆等物。

二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、被告、選任辯護人、檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未對由屏東縣警察局屏東分局送請內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係警察機關囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，而爭執該槍彈鑑定書之證據能力；

且由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函釋在案。

而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。

是本件扣案子彈有無殺傷力、彈匣之鑑定，雖由屏東縣警察局屏東分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力，併此說明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

證人陳昱豪、黃弘彰於警詢中所為之證言，為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告暨其指定辯護人於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，依前開刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，上開陳述亦有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人陳昱豪、黃弘彰於警詢中證述相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙及照片4 幀在卷可參，且有改造手槍1 支及制式子彈10顆扣案可佐。

而扣案之槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認㈠送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含槍匣另壹只），認係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力。

㈡送鑑子彈10顆，認均係由口徑約9 ｍｍ制式子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年5 月12日刑鑑字第0950060567號槍彈鑑定書在卷可稽（偵查卷第22至第24頁），經核被告之自白與事實相符，自可採為認定事實之依據。

綜上論述，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較⒈按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，最高法院93年度台上第157 3 號著有判決可資參照。

故如未受允准，持有或寄藏槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，最高法院75年度台上字第3370號著有判決可資參照。

是槍砲彈藥刀械管制條例係於72年6 月27日公布施行，期間雖歷經多次修法，然被告上開持有改造手槍與制式子彈之行為，應同上所述屬繼續犯，於其終止寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，是本件無須就槍砲彈藥刀械管制條例之新舊法進行比較。

⒉查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1日起施行；

修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。

惟按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。

所以刑法法律變更概念，應界定此，而為新舊法之比較，合先敘明。

是刑法第55條但書僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更情形，合先敘明。

其餘關於刑法新舊法比較之問題則如下所述：①被告行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」

不同，比較新舊法結果，就槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之併科罰金刑部分，自以修正前刑法所定罰金刑之下限較有利於行為人。

②修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算一日。」

又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1 日。

惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」

比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。

③參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

本件綜合比較結果，雖被告應依修正前刑法定其罰金刑下限，然本件所定如主文所示之併科罰金部分，不因修正前、後刑法第33條第5款而有所不同；

惟就易服勞役折算標準部分，如依修正前刑法，被告需服111 日之勞役，依新法則僅需服100 日之勞役，綜合比較結果，自以修正後刑法對被告較為有利，是應一體適用修正後刑法即裁判時刑法。

末按沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第2條就主刑比較結果，應適用最有利之修正後新法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正後之新法（最高法院90 年 度第4526號判決要旨參照）。

（二）按寄藏與持有槍砲，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可無故寄藏其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪，而其寄藏行為之終止，直至95年4 月25日因本件遭警查獲，無法再對上開槍、彈為實質之支配行為方為終止。

被告以一行為，寄藏上開扣案改造手槍1 支、制式子彈10顆，係同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項之罪，一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重論以該條例第8條第4項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

爰審酌被告明知上開扣案手槍、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得寄藏，以維社會大眾安全與良善秩序，竟仍無故予以寄藏，其寄藏之時間甚長，影響社會治安程度非輕，且前亦有製造爆裂物之違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，經臺灣高雄少年法院判處有期徒刑3 年，緩刑5 年確定（不構成累犯），復又犯下本件犯行，惟犯後坦承犯行之態度良好，量處如主文所示之刑，另就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

末查扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號為：0000000000號，含槍匣另壹只）及制式子彈10顆，均屬具有殺傷力之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官潘正屏
法 官黃聖涵
法 官羅培毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
書記官 張儷薾
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。