臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,95,訴,597,20060929,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第597號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名洪村石
選任辯護人 吳澄潔律師
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡將葳律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3819號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收；

又未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。

應執行有期徒刑肆年叁月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。

乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。

犯 罪 事 實

一、甲○○於民國93年6 月下旬某日，基於寄藏之犯意，未經許可，受真實姓名不詳之成年友人「小郭」之委託，而代藏保管可發射子彈具有殺傷力之黑色改造手槍1 把及具有殺傷力之制式子彈6 顆。

繼於93年11月9 日13時許，乙○○在屏東縣屏東市○○路345 號、由甲○○之兄洪登福所經營之「新宏順貨運行」內聊天，適甲○○打開其停放於該貨運行前之機車置物箱拿取物品時，為乙○○發現甲○○置於機車置物箱內用以收藏前開改造手槍及制式子彈（子彈裝填於手槍內）之黑色皮包，乙○○即自行拿取上開皮包，而將其內之改造手槍取出把玩並向甲○○商借之，嗣經甲○○同意出借後，乙○○即將前開改造手槍置於褲頭內而持有之，並與洪登福、邱一鳴及綽號「塑膠」之成年男子，搭乘車牌號碼XB-1919 號自用小客車，甲○○及郭憲德則共乘機車，6 人一同前往位於屏東市凌雲里田中8 之2 號、由蔡明圖所經營之「連明企業社」，欲解決洪登福與蔡明圖間之車輛買賣糾紛。

於同日14時許抵達後，洪登福、甲○○、郭憲德、邱一鳴及綽號「塑膠」之人即進入「連明企業社」內理論，嗣因與蔡明圖及其子蔡政烘（起訴書誤植為蔡正烘，應予更正）、員工陳盈宗發生爭執，雙方大打出手，原在自小客車內等待及把玩槍枝之乙○○竟持其所攜之前開改造手槍及子彈進入「連明企業社」內，先向天空擊發1 槍後，隨即又向該企業社內擊發2 槍，子彈分別擊中陳盈宗與蔡政烘，致陳盈宗受有右膝穿刺傷及異物置入等傷害，蔡政烘則受有左側脛骨開放性骨折、左下肢貫穿性傷口等傷害（乙○○所涉傷害部分，業經檢察官另為不起訴處分）。

乙○○開槍後即逃離現場，與綽號「塑膠」之人騎乘機車返回「新宏順貨運行」，並將前開改造手槍放置於貨運行內之桌子下，嗣甲○○返回發現後，即於93年11月底某日，在屏東市○○路上某處，將前開改造手槍及所餘子彈丟棄於行經該地之垃圾車內。

嗣經被害人蔡政烘、陳盈宗報案後，為警循線查獲，並扣得遺留於現場之制式子彈2 顆、已擊發之制式彈殼3 顆。

二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2 所明定。

本件證人即共同被告乙○○先於警詢時陳稱：伊向被告甲○○借取前揭改造手槍（內有子彈）時，被告甲○○說「好，你帶著這把手槍跟我們去的時候不要被別人看到」等語；

嗣於本院審理時則改稱：被告甲○○拒絕出借手槍後，他趕著出去，我就順手把槍插在褲頭，被告甲○○沒有看到，也沒有跟我說何話云云，前後證述不符。

本院審酌證人乙○○於本院審理時經檢察官提示警詢筆錄內容後復改稱：當天被告甲○○有說不要被別人看到等語，再經審判長詢以警詢時證述之內容時，其則稱已遺忘等情，足認證人乙○○於警詢時所為之陳述，因記憶較為深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對自己或他人所生之利害關係，應與事實較為相合；

復參以證人乙○○於本院審理時亦自承警詢所述實在，是該其警詢筆錄顯具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，自得為本案之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

查本案證人洪登福、郭憲德、邱一鳴、蔡明圖、蔡政烘、陳盈宗於警詢時之證述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序中對於上開證人之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌渠等陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。

三、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第158條之3 定有明文。

同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），而因檢察官依法有訊問證人及鑑定人之權，且均「應命具結」，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。

但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第1644號判決意旨可資參照）。

再刑事訴訟法第158條之3 規定乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力不得作為證據。

經查：共同被告乙○○於95年4 月12日經檢察官訊問時就被告甲○○部分之待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述（見偵查卷第44頁），即居於證人之地位為之，又無刑事訴訟法第186條第1項但書所定不得命具結之情形，自應依同條第1項前段之規定命其具結，使之知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，惟證人乙○○於偵查中向檢察官所為之上開陳述，並未依法具結，依上開說明，自不得作為證據，核先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○對於前揭未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯罪事實，又被告乙○○對於前揭未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯罪事實，均迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人洪登福、乙○○、郭憲德、邱一鳴、蔡明圖、蔡政烘、陳盈宗證述情節大致相符，並有寶建醫院診斷證明書2 紙、現場及被害人傷勢照片4 幀在卷可稽，及經警在案發現場扣得之子彈2 顆、彈殼3 顆扣案足佐。

又上開子彈經送鑑定結果，研判均係口徑9mm （9 ×19mm）制式子彈，認具殺傷力，而上開彈殼3 顆經鑑定結果則認均係已擊發之口徑9mm （9 ×19mm）制式彈殼，有內政部警政署刑事警察局94年3 月2 日刑鑑字第0940027573號槍彈鑑定書1 件在卷可憑；

復參以被告乙○○於前揭時、地擊發前開改造手槍及子彈，確使蔡政烘、陳盈宗遭槍擊而受有前揭傷害，足見該手槍及子彈確均具有殺傷力無訛。

是被告甲○○寄藏槍枝、子彈及被告乙○○持有槍枝、子彈之犯行，均堪認定。

二、被告甲○○雖否認有何出借前開改造手槍及制式子彈之犯行，辯稱：係乙○○自行拿取，我有說你不要拿，他說要先看一下，就拿去看了，我說你看完要放在機車置物箱裡，我要出去一下，就先騎機車出去，我不知道當時乙○○有把槍放在身上云云。

惟查：

（一）被告甲○○於警詢時即自承：乙○○看到機車內的黑色皮包，他看一看就把黑色皮包拿走，我有看到乙○○將手槍插在他腰際，將黑色皮包丟在我的機車上，當時乙○○及乙○○的朋友說他們也要一起去（連明企業社）等語綦詳（見警卷第8 、9 頁）；

嗣於檢察官偵訊時亦供稱：（問：為何會讓乙○○帶槍到現場？）當時我要拿檳榔，剛好被他看到，才會被他拿去，乙○○攜槍到現場的事只有我和乙○○知道等語（見偵查卷第44頁）；

經核與證人即共同被告乙○○於警詢時證稱：甲○○到機車置物箱內拿檳榔，我跟過去看見置物箱內有1 手提包，我就把它拿起來看，發現裡面裝著1 支槍，有上彈匣，我向他借來看，甲○○跟我說不要、我們有事情要出去了，我就說我跟你們一起去，我坐車上就好了，甲○○跟我說「好、你帶著這把手槍跟我們去的時候，不要被別人看見」，我就把槍放在褲子口袋跟著他們到現場去，我從置物箱取出手槍時只有甲○○看到等語（見警卷第15頁、偵查卷第25、26頁）大致相符。

（二）又證人洪登福、郭憲德、邱一鳴亦均證述渠等於「新宏順貨運行」時，乙○○即已表示欲同往「連明企業社」之意，而與甲○○、乙○○、乙○○之友人等人分乘機車、自小客車前往「連明企業社」等情明確（見警卷第3 、23、30頁）；

復參以證人乙○○於本院審理時結證稱：甲○○把置物箱關起來轉頭就出去了，關置物箱之前就跟我說不要讓別人看到，說完之後就把置物箱關起來，（問：若甲○○有說不要把槍借給你，你是否會拿？）不會等語（見本院卷第53頁），足見被告甲○○明知乙○○欲與其一同前往「連明企業社」，而於乙○○自行拿取手槍並向其商借時，一開始雖表示不願出借之意，然經乙○○再次詢問後，被告甲○○即表示「好、你帶著這把手槍跟我們去的時候，不要被別人看見」等語，提醒乙○○攜帶前揭槍枝、子彈一同前往時勿被他人發現，並隨即將機車置物箱關上，而與乙○○等人分乘機車、自小客車前往「連明企業社」，是由被告甲○○上開言語、行動可知，被告甲○○確有將前揭改造手槍及子彈移由乙○○管領持用之意，且此同意出借槍、彈予乙○○之意，並不因係乙○○主動拿取前揭槍枝、子彈，或因被告甲○○一開始曾表示拒絕出借之意而受影響。

（三）至證人乙○○於本院審理中雖翻異前詞，改稱被告甲○○沒有看到伊將手槍插在褲頭，也沒有跟我說什麼話，被告甲○○不知伊要跟他一起出去云云，惟此不僅與其前於2次警詢、偵訊及本院準備程序時一致之陳述不相符合，亦與被告警詢時之供述，及證人洪登福、郭憲德、邱一鳴前揭證述不符；

且證人乙○○經檢察官提示警詢筆錄內容後即改稱：當天被告甲○○有說不要被別人看到等語，顯見證人乙○○上開證述，無非嗣後迴護被告甲○○之詞，實無足採。

（四）綜上所述，被告甲○○前揭所辯均係推諉卸責之詞，不足採信，被告甲○○確有出借前揭改造手槍及子彈之意，是其出借具殺傷力之槍枝及子彈之犯行，事證明確，亦堪認定。

三、法律之比較適用：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；

且犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。

本件被告甲○○與乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1 月26日修正公布，同年月28日生效；

又刑法亦於95年7 月1 日修正施行，是就本件被告甲○○與乙○○之論罪科刑應適用法律爰詳述如下：（１）原槍砲彈藥刀械管制條例第11條於被告2 人行為後業經刪除，並與原條例第8條、第10條、第11條合併修正為第8條，茲比較原條例第11條第2項、第4項及修正後該條例第8條第2項、第4項規定之法定本刑，已分別從「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」及「1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」及「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，經比較修正前、後之法定刑，顯以修正前規定較有利於被告2 人。

至其中同條例第12條第2項、第4項之規定，並未修正，無庸比較適用，併予敘明。

（２）被告2人行為後，刑法第33條第5款亦經修正為：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」

，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」

不同，比較新舊法結果，新法之罰金刑下限業已提高，此部分修正後之刑法亦無較有利於被告2人之情形。

（３）被告2 人行為時即修正前有關罰金易服勞役折算標準，刑法第42條第2項前段原規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」

，且據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則修正前之易服勞役折算標準，應以銀元100 、200 、300元折算1 日，即新臺幣300 、600 、900 元折算1 日。

惟修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1 仟元、2 仟元或3 仟元折算1 日。」

，經比較修正前、後之折算標準，應以修正後之規定，較有利於被告2 人。

（４）另就被告甲○○部分，修正前刑法第51條原規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

；

修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

，經比較修正前、後之規定，修正前刑法第51條第5款較有利於被告甲○○。

（５）經分別綜合比較上述被告2 人全部罪刑之結果，均應認本件被告甲○○、乙○○行為後之法律對渠等較為有利，故本件被告2 人之犯行，均應依刑法第2條第1項後段規定，適用被告2 人行為後即94年1 月26日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及95年7 月1 日修正後之刑法法律規定論處。

（６）至刑法第55條雖亦於94年7 月1 日修正施行，就想像競合犯，新法第55條增訂但書係科刑之限制，然此為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議）毋庸為新舊法之比較，附此敘明。

四、⑴核被告甲○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條第2項之出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之寄藏子彈罪、同條第2項之出借子彈罪。

按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之持有固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪。

被告甲○○以一寄藏、出借行為同時未經許可而寄藏、出借具殺傷力之改造手槍、子彈而分別同時觸犯上開罪名，均為想像競合犯，應分別依刑法第55條規定從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可寄藏槍枝罪，及同條第2項未經許可出借槍枝罪處斷。

被告甲○○所犯前開2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

⑵核被告乙○○所為，則係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之寄藏子彈罪。

被告乙○○以一持有行為同時未經許可而持有具殺傷力之改造手槍、子彈而分別同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有槍枝罪處斷。

爰審酌被告甲○○素行尚可，寄藏槍、彈對社會秩序及治安所生之潛在危害甚大、又出借槍、彈予被告乙○○使用已造成社會治安之實際危害，另被告乙○○素行非佳，任意持有並擊發槍枝，致他人受有傷害並危害社會治安，渠等犯罪之動機、方法、所生危害，及被告乙○○犯後坦承犯行，而被告甲○○僅坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就罰金刑部分併均諭知易服勞役之折算標準；

被告甲○○部分並定其應執行之刑及罰金易服勞役之折算標準。

扣案具有殺傷力之制式子彈2 顆，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

又未扣案之前開具殺傷力之改造手槍1 把及槍內制式子彈1 顆，亦係違禁物，雖據被告甲○○供稱業經棄置於垃圾車上，惟並無證據證明業已滅失，亦應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之；

另扣案之制式彈殼3 顆，因已擊發，已無殺傷力，已非違禁物，亦非被告2 人所有之物，核與沒收規定不侔，自不得諭知沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項、第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項、第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第38條第1項第1款、修正前刑法第42條第2項、第51條第5款 、第7款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官陳川傑到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長 法 官 石家禎
法 官 陳秀慧
法 官 李宜娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 95 年 10 月 2 日
書記官 林香如
附表：扣案之制式子彈2 顆、未扣案之黑色改造手槍1 把、制式子彈1顆。
附錄本案論罪法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。