臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,95,簡上,108,20060922,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度簡上字第108號
聲 請 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列被告因竊盜案件，不服本院刑事庭95年度簡字第817 號，中華民國95年6 月7 日刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決案號：台灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第2910號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑叁年。

事 實 及 理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決之認定事實及證據取捨均無不當，爰引用第一審判決書記載之事實及證據（如附件）。

上訴意旨雖謂：被告因不知這些鋼架看板係乙○○所有，以為是他人不要的東西，且扣案之氧氣乙炔是被告維修冷氣所用並不是兇器云云。

但查：按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

（有最高法院79年台上5253號判決可參）本件扣案之氧氣乙炔鋼瓶質地堅硬，重量不輕，持之攻擊他人，足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。

次查被告教育程度為高工畢業，此有警方口卡資料可參，被告對於前揭廣告看板之鋼架屬他人所有應有充分之認識，其所辯認該物係他人不要之廢棄物等語，應為事後卸責之詞，不足採信，綜上所述，上訴人上開上訴意旨，均無理由。

從而，本件被告加重竊盜犯行，事證明確，堪予認定。

二、新舊法比較之說明：㈠刑法第2條第1項規定：查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。

修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

㈡刑法第41條第1項規定：查被告行為後，刑法第41條第1項前段業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7月1日施行。

修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下（按指銀元）折算1日，易科罰金。」

，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。

惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2 千元或3千元折算1日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。

㈢刑法第74條部分：被告行為後，刑法第74條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。

但「犯罪在刑法新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。」

最高法院95年5月23日刑事庭第8 次會議決議第7點可資參照。

故本案應適用新法第74條之規定。

三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

原審雖未及比較新舊法，但依修正後刑法第2條第1項規定，係以適用行為時法為原則，而依上開新舊法比較之說明，可知被告行為後之法律並非較有利於行為人，本案仍應適用行為時法，則原判決依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第321條第1項第3款、修正前第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前）規定，判處被告有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，其法律適用及量刑均屬妥適，上訴人之上訴，為無理由，應予駁回。

四、又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考，並衡量被告所竊得之物品，價值不高，且被告於本院審理時確已悔悟其行為不當，犯後態度尚良好等一切情狀，應認被告經此教訓，當知警惕而信無再犯之虞，本院合議庭綜合各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。

五、依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、刑法第2條第1項前段、第74條第1項第1款判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
刑事第二庭 審判長 法 官 羅森德
法 官 陳松檀
法 官 蘇碧珠
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
書記官 滕一珍