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臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第237號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第254 、281 號）及移送併辦（臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第377 、552 號及臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第819 號），嗣因被告就被訴及併案犯罪事實為有罪之陳述，並聽取當事人之意見後，本院裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表編號2 、3 、4 、6 、7 、10、11之物，均沒收銷燬之，扣案如附表編號1 、9 之物，沒收；
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號5 、8 、12、13之物，沒收銷燬之。
應執行有期徒刑壹年拾月，扣案如附表所示編號2 至8 及10至13之物，均沒收銷燬之，扣案如附表編號1 、9 之物，沒收。
事 實 及 理 由
一、被告甲○○於民國90年間因施用毒品，經本院以90年度毒聲字第1129、1233號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以90年度毒聲字第1422號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，因其成效經評定為合格，由本院以90年度毒聲字第2140號裁定停止戒治並付保護管束，於91年8 月11日因保護管束期滿強制戒治執行完畢，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第189 號為不起訴處分確定。
詎仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品之犯意，自94年12月中旬某日起至95年6 月15日止，在屏東縣長治鄉○○村○○路433 巷20號住處，將第一級毒品海洛因加水稀釋，以注射針筒注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因多次；
又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自94年12月中旬某日起至95年6 月14日止，在屏東縣長治鄉○○村○○路433 巷20號住處，將甲基安非他命置於玻璃球上，以打火機燃燒後吸食其煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命多次。
嗣於：㈠95年1 月22日15時許，為警在屏東縣潮州鎮中山八巷查獲，並扣得如附表編號1 所示之物；
㈡95年1 月23日18時15分許，在屏東縣萬丹鄉○○○○街227 巷79號前查獲，並扣得如附表編號2所示之物；
㈢95年2 月9 日17時55分許，在屏東縣潮州鎮○○路21、22號之鐵皮屋查獲，並扣得如附表編號3 、4 、5所示之物；
㈣95年3 月22日凌晨零時40分許，在屏東市○○街41號前為警查獲，並扣得如附表編號6 、7 、8 、9 、10所示之物；
㈤95年6 月15日8 時25分許，在國道1 號南向245 公里處即雲林縣大埤鄉路段查獲，並扣得如附表編號11、12、13所示之物。
二、上開犯罪事實，除據被告於本院審理坦承不諱；又於上開一之㈠為警查獲後所採之尿液經送驗，檢出含有嗎啡陽性反應、甲基安非他命陰性反應，有送驗代號與真實姓名對照表1紙、台灣檢驗科技股份有限公司95年2 月9 日編號KＺ00000000 0000 號檢驗報告1 紙可證，其餘於上開一之㈡、㈢、㈣、㈤為警查獲後所採之尿液經送驗，均檢出含有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有卷存尿液採證編號姓名對照表3 紙、代號與真實姓名對照表1 紙、台灣檢驗科技股份有限公司95年2 月23日編號KＺ000000000000號、95年4 月4 日編號KＺ000000 000000 號檢驗報告2 紙、憲兵司令部刑事鑑識中心95年3 月28日安鑑字第00473 號鑑驗通知書1 紙及長榮大學95年6 月28日確認報告1 紙可參；
再者，被告於上開一之㈠、㈡、㈢、㈣、㈤為警查獲時，分別扣得如附表所示之物乙節，有卷存搜索扣押筆錄5 紙、扣押物品目錄表5 紙、扣押物品清單9 紙、照片28幀可資證明，而上開扣案物，分別含有如附表所示之成分，亦有各該附表編號備註欄所示之檢驗報告可佐；
另有扣案如附表所示之物可資證明。
另被告確實有上開戒毒療程，亦有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可憑。
職是，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，於上開之時、地，分別施用海洛因及甲基安非他命之犯行，應可認定。
三、論罪科刑：㈠比較新舊法：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」
刑法第2條第1項定有明文。
①法律變更的意義：⑴刑法第2條第1項規定所稱之「法律」，係指刑罰法律，即刑罰所依存的整體法律狀態，故此之法律，應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令而言，特別如刑罰權形成規範、成罪規範及科刑規範。
⑵再者，所稱之「變更」，係從法律變更之形式觀察，無論出自部分條文之新增、修正或刪除，抑或整部法律全文之新訂或廢止，要須對行為人之犯行，其應適用之成罪或刑罰條件之實質內容，發生有利或更不利行為人之變更為必要，倘非全文之新訂或廢止，而僅部分條文之條款次加以調整，或僅文字上之修改而不影響犯罪構成要件之內涵者，應均可認其尚不屬於刑罰法律之變更，只須於理由中敘明其旨為已足。
亦即除法律形式有變更者外，尚須法律實質有變更，方屬於刑第2條第1項規定之「變更」（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議就刑之酌科及酌減，認為：「新法第57條、第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。」
等語，可供參酌）。
②累犯：被告行為後，於94年2 月2 日公布並於95年7 月1日施行之修正刑法第47條第1項修訂累犯，以出於故意再犯者為限，將再犯為過失犯排除於累犯，而有科刑規範變更之情事，然被告於本件所犯係屬故意犯罪，已如下所述，是則不論修正前或修正後之規定，在法律適用之結論，均屬一致而無有利或不利之情形。
③有期徒刑定執行刑：被告行為後，於94年2 月2 日公布並於95年7 月1 日施行之修正刑法第51條第5款規定，有關數罪併罰就有期徒刑定應執行之上限，由不得逾20年提高為不得逾30年，有科刑規範變更之情事，而該變更又以修正前之刑法第51條第5款對行為人較為有利。
④沒收：被告行為後，於94年2 月2 日公布並於95年7 月1日施行之修正刑法第38條第1項第3款有關得沒收之物，增列「因犯罪所生之物」，並將第2 、3 項有關得沒收之物的所有權歸屬，由屬於「犯人者為限」改為「屬於犯罪行為人者為限」，有科刑規範變更之情事，惟依最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議認為：從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律等語，故有關沒收應隨同主刑適用同一之準據法，附此敘明。
⑤綜合比較：按刑法第2條第1項有關新舊法之比較，在比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議一之4） ，並就比較的結果，為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（參酌最高法院27年上字第2615號判例、95年度台上字第3735號判決）。
職是，本院綜合被告所涉全部罪刑之結果而為比較，依刑法第2條第1項前段之規定，認以整體適用修正前之上開各該規定，對被告為有利。
㈡查海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二毒品罪。
㈢吸收犯：被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
㈣集合犯：①集合犯與接續犯的概念：⑴集合犯的概念：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。
惟在判斷哪一種構成要件行為，預計就是集合行為？首先要藉助「文義解釋」，也就是從法條所描述文字的通常語意來判斷（如：「收集」、「常業」即屬之）；
當文義解釋無法提供明確答案時，則必須探究系爭處罰規範的目的來解釋，並參酌實際生活上犯罪的典型實施型態來綜合判斷【參照林鈺雄著「新刑法總則」，2006年9 月初版，第557 、558 頁】。
在我國實務上，依上開最高法院95年度台上字第1079號判決之見解，認為經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，即認為有反覆、延續實行之特徵。
⑵是否屬於集合犯之判斷：並非所有構成要件之行為具有反覆實施之特徵，即當然成立集合犯，而得評價為一罪，仍須行為人係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，始得評價為一罪。
因此，行為人之數次行為，在主觀上如係分別起意，或客觀上非係利用同一機會為之，則因該數次行為間，對於同一社會法益，並不具侵害法益同一性，在評價上則應成立數罪【參照甘添貴著「罪數理論之研究」，2006年4 月版，第63頁至第68頁】。
⑶接續犯的概念：行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為（最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決參照）。
⑷集合犯與接續犯之區別：在集合犯的法定構成要件行為，已經包含了反覆實施的特性，亦即多次重複的行為才是集合犯違犯的「常態」與「典型」；
而接續犯的法定構成要件行為，並未如此，因此可以以單次行為來違犯，也可以以接續行為的方式來違犯。
②施用毒品行為為集合犯：依毒品危害防制條例第2條第1項所規定之「毒品」的定義，可知毒品，因有高度之成癮性及濫用性，即一方面因「耐藥性」的影響，導致行為人必須逐漸增加施用劑量，方能達成主觀之相同效果；
他方面則因「生理依賴性」及「心理依賴性」的影響，導致行為人對毒品產生強烈渴求，終至不能根絕。
職此，立法實務固以戒斷行為人之毒癮（包括身癮及心癮）為其首要；
惟倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，是乃明定應依法追訴處罰。
據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵；
準此，「施用」即屬此類犯罪之常態，倘認「施用」，為數罪評價，恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖。
基此，於刑法評價上，「施用」毒品應僅成立「集合犯」之實質一罪【參酌最高法院呂潮澤庭長著「連續犯存廢爭議之參考意見」乙文，刊於台灣刑事法學會出版「連續犯規定應否廢除暨其法律適用問題」乙書第71頁；
最高法院張淳淙審判長著「從刑法修正論行為之罪數- 牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」乙文，刊於司法文選別冊第29頁；
最高法院花滿堂法官著「牽連犯、連續犯廢除後之適用問題」，刊於「最高法院學術研究會叢書- 刑法修正後之適用問題」乙書第178 、179 頁。
另學者林鈺雄著「跨連新舊法之施用毒品行為- 兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於2006年7 月本土法學雜誌第84期第141 頁以下；
陳志輝著「牽連犯與連續犯廢除後之犯罪競合問題」乙文，刊於月旦法學雜誌第122 期第14頁；
黃榮堅著「論連續犯之廢除- 參考德國法制上連續犯關係概念之處理」乙文，刊於台灣刑事法學會出版「連續犯規定應否廢除暨其法律適用問題」乙書第100 頁；
許玉秀大法官著「一罪與數罪的理論與實踐㈤」乙文，刊於2006年5 月本土法學雜誌第82期 第160 頁】。
雖臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案研討結果㈡認為：「如新刑法生效前、後之數施用毒品舉動，具有時空密切關係者，修法前後數施用毒品舉動，得成立接續犯單純一罪。」
等語，然此忽略了上開施用為毒品有反覆、延續實行之集合犯的特徵，故將施用毒品之行為誤為「接續犯」。
③至於臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案之研討結論㈠謂：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；
於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。
前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」
等語，即將在修正前所犯數次施用毒品行為論以一個連續犯；
另將在修正後所犯施用毒品行為，參照刑法第56條之修正立法理由四之意旨（即「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」
等語），依新法處理，然後再將此二段施用毒品行為，再論以數罪併罰。
惟不論係將刑法修正後所犯數次施用毒品行為，論以「接續犯」（按：認為「接續犯」之不當已如上所述）或「集合犯」之包括一罪，如再將修正前之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。
況上開結論，將前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至二分之一），後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。
㈤累犯：被告於90年間因竊盜案件，經本院90年度訴字第593號判決判處6 月確定，與被告之前違反肅清煙毒條例等案件撤銷假釋後之殘刑接續執行，於94年8 月18日縮刑期滿執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可參，則依上開之說明，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依上開說明，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。
㈥數罪併罰：被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈦本院審酌被告有多次施用毒品犯行，有上開被告前案紀錄表可查，竟再為本案犯行，足見其不思悔改，自制力亦顯不佳；
惟考量被告於本院審理時即能坦承犯行，犯後態度良好，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依上開說明依修正前刑法第51條第5款之規定，定其執行之刑，以資懲戒。
四、沒收：㈠扣案如附表編號2 、3 、5 、10、11、12所示之海洛因、甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號4 、6 、7 、8 、13所示之物，因分別與毒品海洛因、甲基安非他命不能析離，而視同毒品，均應依毒品危害防制例第18條第1項規定，予以沒收銷燬之。
㈢扣案如附表編號1 、9 所示之物，為被告所有，且係供被告施用海洛因用之物，業據被告於本院審理時陳述明確，是依上開說明，應依修正前刑法第38條第1項2 款之規定，均宣告沒收之。
五、另併案部分（臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第377、552 號及臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第819 號），雖未據檢察官提起公訴，然該部分之犯行與檢察官起訴部分據有實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，自為起訴效力所及，本院即應併予審究，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第11條、修正前刑法第47條、修正前刑法第51條第5款、修正前刑法第47條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
刑事第一庭 法 官 曾吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 書記官 潘美碧
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
附表：
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│編號│項 目 │數量│重 量 │備註 │
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│1 │夾鏈袋 │1個 │ │高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│
│ │ │ │ │年4 月11日編號9504-37 號檢驗報│
│ │ │ │ │告1 紙 │
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│2 │海洛因 │24包│淨重7.18公克，空包裝重12.41 公│法務部調查局95年3 月21日調科壹│
│ │ │ │克 │字第240004092 號鑑定通知書1 紙│
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│3 │海洛因 │2包 │淨重0.43公克，空包裝重0.49公克│法務部調查局95年4 月13日調科壹│
│ │ │ │ │字第240004116 號鑑定通知書1 紙│
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│4 │含有海洛因殘│1支 │ │高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│
│ │渣之注射針筒│ │ │年4 月24日編號0000-000號檢驗報│
│ │ │ │ │告1 紙 │
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│5 │甲基安非他命│1包 │驗前淨重0.22公克，驗後淨重0.2 │高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│
│ │ │ │公克 │年4 月24日編號0000-000號檢驗報│
│ │ │ │ │告1 紙 │
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│6 │含有海洛因殘│1支 │ │高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│
│ │渣之注射針筒│ │ │年5 月1 日編號0000-000號檢驗報│
│ │ │ │ │告1 紙 │
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│7 │含有海洛因、│1支 │ │高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│
│ │甲基安非他命│ │ │年5 月1 日編號0000-000號檢驗報│
│ │殘渣之吸管 │ │ │告1 紙 │
├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤
│8 │含有甲基安非│1組 │ │高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│
│ │他命吸食器 │ │ │年5 月1 日編號0000-000號檢驗報│
│ │ │ │ │告1 紙 │
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│9 │注射針筒 │2支 │ │高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│
│ │ │ │ │年5 月1 日編號0000-000號檢驗報│
│ │ │ │ │告1 紙 │
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│10 │海洛因 │2包 │淨重0.50公克（空包裝重0.55公克│法務部調查局95年4 月28日調科壹│
│ │ │ │） │字第240004144 號鑑定通知書1 紙│
├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤
│11 │海洛因 │5包 │淨重18.65 公克（空包裝重2.06公│法務部調查局95年7 月27日調科壹│
│ │ │ │克） │字第160003111 號鑑定通知書1 紙│
├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤
│12 │甲基安非他命│4包 │驗前淨重0.46公克，驗後淨重0.44│高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│
│ │ │ │公克 │7 月31日編號0000-000號檢驗報告│
│ │ │ │ │1紙 │
├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤
│13 │含有甲基安非│1組 │ │高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│
│ │他命殘渣之吸│ │ │年7 月31日編號0000-000號檢驗報│
│ │食器 │ │ │告1 紙 │
└──┴──────┴──┴───────────────┴───────────────┘
本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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