臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,95,訴,605,20060915,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第605號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第838 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表一所示之物沒收銷燬；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案如附表二所示之物沒收銷燬。

應執行有期徒刑壹年捌月，扣案如附表一、二所示之物均沒收銷燬。

犯 罪 事 實

一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣經本院裁定停止戒治後，再經撤銷停止戒治，而於88年12月1 日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第6 號不起訴處分確定；

又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之91年9 月6 日起至同年月11日止，及94年4 月30日起至同年6 月23日止，因連續施用第一級毒品，分別經本院以91年度訴字第835 號判決判處有期徒刑10月確定，及經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第1360號判決判處有期徒刑1 年2 月、並經最高法院駁回上訴確定。

詎甲○○仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年4 月28日17時許至同年5 月10日21時許，在屏東縣屏東市公車站廁所內、屏東市中山公園廁所內等處，以將海洛因加水置入針筒內注射之方式，每1 至2 日1 次，連續施用第一級毒品海洛因多次；

甲○○另基於施用第二級毒品之犯意，於95年5 月5 日15時許，在屏東市公車站廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於95年5 月11日12時40分許，為警在屏東市○○路旁盤檢查獲，並扣得殘留第一級毒品海洛因之注射針筒、吸管製藥鏟各1 支，及殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1 個。

二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照），合先敘明。

二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，且其於95年5 月11日13時40分許經警採尿送驗，檢驗結果確呈嗎啡（即海洛因代謝物）陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及屏東縣警察局屏東分局民生派出所毒品案件嫌疑人尿液採證編號姓名對照表各1 紙附卷為憑；

且被告自承用以施用毒品所用之注射針筒、吸管製藥鏟各1 支，經送驗後確呈第一級毒品海洛因陽性反應，又被告自承用以施用甲基安非他命之玻璃球吸食器1 個，經檢驗結果則呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙在卷可佐，足證被告上開自白與事實相符，堪以採信。

又被告前於87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，而經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣經本院裁定停止戒治後，再經本院撤銷停止戒治，而於88年12月1 日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第6 號不起訴處分確定；

又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之91年9 月6 日起至同年月11日止，及94年4月30日起至同年6 月23日止，因連續施用第一級毒品，分別經本院以91年度訴字第835 號判決判處有期徒刑10月確定，及經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第1360號判決判處有期徒刑壹年貳月、並經最高法院駁回上訴確定，有前揭判決書2 份、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表暨全國施用毒品案件紀錄表各1 份在卷可稽。

是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年以內已再犯施用毒品犯行，並經依法追訴處罰後，復犯本件施用第一、二級毒品犯行之事證明確，堪以認定，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項規定處罰之。

三、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；

且犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。

本件被告行為後，刑法業於95年7 月1 日修正施行，本件論罪科刑所適用關於連續犯、累犯、數罪併罰定應執行刑之規定等刑法法律均有所變更，爰詳述如下：（１）修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告先後多次施用第一級毒品犯行，乃基於概括犯意而犯同一罪名（詳如後述），依修正前刑法第56條係屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；

惟如依新法之規定，因連續犯業經刪除，即應按數罪之規定予以分論併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告，比較新舊法結果，修正後刑法並無較有利於被告之情形。

（２）刑法修正後第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，與修正前刑法第47條規定不同。

修正後刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯。

本件被告於如下述之徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法之規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，修正後刑法並無較有利於被告之情形。

（３）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

；

修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第51條第5款並無較有利於行為人之情形。

（４）經綜合上述全部罪刑比較結果，被告行為後之法律均無較有利之情形，故本件應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即95年7 月1 日修正施行前之法律規定論處。

（二）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有及施用，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

其施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。

被告所犯前開2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

又被告前於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第835 號判決判處有期徒刑10月確定，又於92年間因詐欺案件，經本院以92年度訴字第642 號判決判處有期徒刑5 月，並經上訴後撤回上訴確定，2 案接續執行，而於94年3 月15縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，施用第一級毒品部分並依法遞加之。

爰審酌被告前經強制戒制執行完畢，且曾2 次因施用毒品經判處罪刑並執行完畢，竟仍未戒除施用毒品之惡習，復施用第一、二級毒品，戕害身心甚鉅，惟念其施用毒品乃戕害自己之健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。

至扣案如附表一、二所示之物為被告施用毒品所用，分別含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，已如前述，且因其上毒品量微難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定一併諭知沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳川傑到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
刑事第五庭 法 官 李宜娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 95 年 9 月 18 日
書記官 林香如
附表一：殘留第一級毒品海洛因之注射針筒、吸管製藥鏟各1 支。
附表二：殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1 個。
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。