臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,95,訴,635,20060904,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
95年度訴字第635號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在臺灣屏東監獄受刑中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件, 經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第846 號）, 本院裁定依簡式審判程序審理, 判決如下:

主 文

甲○○連續施用第一級毒品, 累犯, 處有期徒刑壹年貳月。

又連續施用第二級毒品, 累犯, 處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年柒月。

事 實

一、甲○○曾於民國88年間, 因施用毒品案件, 經法院裁定送觀察勒戒後, 因認無繼續施用毒品傾向, 而於89年1 月28日釋放, 並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年毒偵字第3263號為不起訴處分。

惟其旋又因竊盜案件, 為本院於92年2月20日以91年訴字第750 號判處有期徒刑10月確定, 並另因施用毒品案件, 為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年毒偵字第1583號提起公訴併聲請本院裁定令其受強制戒治獲准。

甲○○受強制戒治部分, 嗣於93年1 月9 日因法律修正而終結戒治程序, 起訴部分則由本院於92年4 月21日以92年訴字第128 號判決有期徒刑10月確定, 並與上開竊盜案件所判處之有期徒刑10月, 合併定應執行有期徒刑1 年8 月。

甲○○於92年9 月22日入監服刑, 縮刑期滿日為94年4 月19日,惟於93年12月13日即獲假釋出監並付保護管束, 迄縮刑期滿日為止, 其假釋均未撤銷, 其未執行之刑以已執行論。

二、詎甲○○不知悔改, 竟於強制戒治及有期徒刑執行完畢釋放後5 年內, 基於施用第一級毒品之概括犯意, 自94年9 月某日起至94年11月1 日22時許往前回溯72小時內某時止, 在屏東縣內埔鄉○○村○○路24號住處, 以針筒注射之方式及以每日施用1 次之頻率, 連續施用第一級毒品海洛因多次；

另又基於施用第二級毒品之概括犯意, 於上開時、地, 以將甲基安非他命毒品放入自製玻璃球內燒烤, 使汽化後吸食其煙霧之方式及以每天施用1 次之頻率, 連續施用甲基安非他命毒品多次。

嗣於94年11月1 日18時許, 在屏東縣內埔富田村富路265 號, 因另涉竊盜罪嫌被警逮捕時, 為警員發覺其手臂有注射針孔並有毒品犯罪前科而懷疑其涉有施用毒品犯行, 甲○○於受詢後坦承不諱, 並同意警方採尿送驗而查獲。

三、案經屏東縣警察局內埔分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱, 且被告於為警查獲時所採集之尿液, 經送驗結果, 亦呈嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應無誤, 此有卷附屏東縣警察局內埔分局辦理毒品藥品案件尿液送檢受檢人真實姓名代號對照表1 紙及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（編號:KH2005B0000000） 各1 分供憑, 此外, 復有其手臂佈有針孔之照片2 張在卷可考, 足認被告自白與事實相符。

又被告前因施用毒品案件, 經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治及判處徒刑一節, 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑, 是以本件事證已臻明確, 被告犯行洵堪認定。

二、按行為後法律有變更者, 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者, 適用最有利於行為人之法律, 刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為前, 刑法即已修正, 惟由總統以華總一義字第09400014901 號令公布自95年7 月1 日施行。

刑法施行法亦於95年6 月14日由總統公布, 於95年7 月1 日施行。

因此, 被告行為後, 刑法已有變更。

因修正後之刑法第2條第1項規定, 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法, 於刑法修正施行後, 應適用修正後刑法第2條第1項之規定為「從舊從輕」之比較。

而於比較時, 則應併就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯, 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形, 本於統一性及整體性原則, 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。

本件所涉法律之變更部分, 計有下列3 項：㈠刑法第56條連續犯之規定:按刑法第56條有關連續犯之規定, 業於被告行為前之94年1 月7 日修正刪除, 並於95年7 月1 日施行。

此項刪除雖非犯罪構成要件之變更, 但足以影響行為人應受刑罰之法律效果。

蓋被告連續數行為而犯同一罪名者, 依修正前之規定, 以一罪論, 僅加重其刑至二分之一, 惟依修正後之規定, 需分論併罰, 故仍屬法律有變更, 且依此比較結果, 顯以適用舊法對被告較為有利。

㈡刑法第47條累犯之規定:修正刑法第47條關於累犯之規定, 增加犯罪行為人之再犯須出於「故意」者, 始有累犯加重規定之適用, 其成立條件較為嚴格, 就文義觀之, 似對被告較為有利。

惟被告本件係故意犯罪, 故不論依修正前或修正後之規定, 認定標準實則並無差異, 因此單就此項修正觀之, 對被告並無有利或不利可言。

此外, 該次修正同時又將舊法第49條規定中「曾因犯罪依軍法受裁判者, 不適用累犯規定」之文字刪除, 亦即曾因犯罪受軍法裁判而受有期徒刑之執行者,依修正前之規定, 不論以累犯, 但依修正後之規定, 則有可能構成累犯。

而本件被告即曾於92年間因毒品案件為軍法機關裁判, 並於93年8 月2 日執行完畢。

如依新法規定, 被告本件應構成累犯, 依修正前之舊法則否, 故就此項修正觀之, 修正前之規定對被告較為有利, 依刑法第2條第1項前段規定, 應適用行為時之刑法第47條及第49條規定認定被告是否成立累犯。

㈢刑法第51條第5款:修正前刑法第51條第5款規定: 數罪併罰, 分別宣告其罪之刑, 如宣告多數有期徒刑者, 於各刑中最長期以上, 各刑合併之刑期以下, 定其刑期, 但不得逾20年。

修正後之同條款規定則修改為「不得逾30年」。

是以修正前之規定顯然有利於被告。

㈣經綜合比較新舊刑法之規定後可知, 修正後之刑法規定並未有利於被告, 依刑法第2條第1項前段規定, 仍應適用被告行為時之刑法規定處斷, 合先敘明。

三、按海洛因為第一級毒品, 甲基安非他命為第二級毒品, 毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款分別定有明文。

被告於經強制戒治執行完畢釋放後5 年內再度施用海洛因及甲基安非他命毒品, 核其所為, 係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第一、二級毒品之行為分別為施用第一、二級毒品之犯行所吸收, 不另論罪。

其所犯上開兩罪, 犯意各別, 罪名不同, 應分論併罰。

被告先後多次施用第一、二級毒品之行為, 時間緊接, 所犯罪名相同, 顯係基於概括犯意反覆為之, 均為連續犯, 應各依刑法第56條之規定以一罪論, 並加重其刑。

又被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形, 有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑, 其於刑之執行完畢後5 年內, 再犯本件有期徒刑之2罪, 為累犯, 均應依法加重其刑, 且因其所犯兩罪, 同時有兩項刑之加重事由, 應依法遞加之。

爰審酌被告之智識程度、前有竊盜及毒品等多項犯罪前科（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）, 素行不佳, 本件犯罪之動機、施用毒品之頻率、次數、方法, 其前已有施用毒品犯行, 經觀察勒戒、強制戒治及受徒刑之執行後, 仍無視毒品對身心之危害而再度施用, 且併同施用兩種毒品, 顯見其毒癮非輕, 戒毒意志薄弱, 惟其於本院審理中坦承犯行, 態度尚稱良好等一切情狀, 分別量處如主文所示之刑, 並合併定其應執行之刑,以資懲儆。

據上論斷, 應依刑事訴訟法273 條之1第1項、第299條第1項前段, 毒品危害防制條例第10條第1項、第2項, 刑法第2條第1項前段, 第11條前段, 修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款, 判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 4 日
刑事第四庭 法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 95 年 9 月 4 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者, 處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者, 處3 年以下有期徒刑。