臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,96,簡,459,20070330,1

臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 96年度簡字第459號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○○
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7596號），經被告於準備程序中自白犯罪，本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，裁定改依簡易判決處刑如下：

主 文

甲○○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月。

緩刑貳年，並應向國庫支付新臺幣伍萬元。

扣案之黑色藥丸壹包（約壹仟叁佰顆）沒收。

事實及理由

一、本院認定被告之犯罪事實、證據，與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之（如附件）。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲因被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統公布修正，並於95年7 月1 日施行，又關於量刑前之決定應適用法律階段，須綜合罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得依刑法第2條 第1項之規定，決定應適用之構成要件、加重減輕事由等相關新舊法律，再依所決定適用之新舊法，依法量刑（最高法院24年度刑庭總會決議 (二)、95 年第8 次刑庭會議決議參照）。

易言之，在量刑之前，即須先就構成要件、加重減輕事由等罪刑有關之相關規定，比較新舊法之規定後，決定應適用新法或舊法。

⒈本件與罪刑有關之刑法第33條（涉及法定最低罰金刑）業經修正，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上」不同。

經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定科處（依最高法院95年台上字第6958號、7024號判決要旨此部分修正應比較新舊法）。

⒉關於連續犯規定，被告行為後，刑法第56條業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之多次販賣偽藥行為，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應論以一罪，並得加重其刑至二分之一；

然依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前論以一販賣偽藥罪為重，經比較新舊法結果，自以被告行為時之規定較有利於被告。

⒊綜上，依前開決議整體比較結果，本件以修正前之刑法規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之舊法。

三、核被告甲○○○所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。

查被告於本件行為後，藥事法業於95年5 月30日修正公布，該法修正前、後有關第83條第1項之販賣禁藥罪構成要件俱屬相同，且法定刑同為「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金」，對行為人罪刑之論科並無二致，故本院應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號判決意旨參照）。

又其先後多次販賣偽藥行為，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定加重其刑。

爰審酌被告為牟私利，竟販賣未經核准擅自製造之藥品予他人，造成危害他人身體健康之風險，然念其犯後坦承犯行、態度良好，且素行佳、無前科（如卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載）、動機、所獲利益、手段等一切情狀，並斟酌檢察官之求刑，量處如主文所示之刑。

又按犯罪在前開修正刑法施行前，而於施行後裁判，則其緩刑之宣告，應適用修正後第74條之規定（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照），查被告前未曾因故意犯罪經法院判刑確定，已如前述，其一時失慮，致罹刑章，諒經此偵審程序及刑之宣告，應無再犯之虞，爰諭知緩刑2 年，並應向國庫支付新台幣5 萬元，以啟自新。

末按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；

惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第2718號、93年台上字第738 號判決意旨參照）。

本件在被告所經營之永昌中藥房所查扣之黑色藥丸1 包（約1300顆），既未由行政機關沒入銷燬，即應由本院依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；

至起訴書附表編號1 、2 、3 所示扣案之黑色藥丸，既不得由本院諭知沒入銷燬，且該些藥丸已由被告販賣予蔡清武所有，非被告所有之物，故本院自不得依刑法第38條第1項第3款規定諭知沒收，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第74條第1項1 款、第2項第4款、修正前刑法第56條、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
刑事第五庭 法 官 陳秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起十日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
書記官 溫訓暖
中 華 民 國 96 年 4 月 9 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。