臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,96,簡,395,20070326,1

臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 96年度簡字第395號
聲 請 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第3859號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。

扣案之簽單表貳拾肆紙、錄音機壹台、電話機壹台、計算機壹台、港號彩柱對碰總支數速查表柒紙及理賠對照表壹紙均沒收。

事實及理由

一、本院認定被告之犯罪事實及證據，除犯罪事實第1 行應更正為：「甲○○意圖營利，與年籍不詳之組頭共同基於提供賭博場所、聚眾賭博之概括犯意及常業賭博之概括犯意聯絡，…」者外，其餘均與檢察官聲請簡易判決處刑書之記載相同，茲引用之（如附件）。

二、新舊法比較：查被告行為後，刑法第2條第1項業於94 年2月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日起施行；

修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。

惟按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。

所以刑法法律變更概念，應界定此，而為新舊法之比較，合先敘明。

(一)刑法第266條第1項及第268條之法定罰金刑部分：本件被告甲○○所犯刑法第266條第1項之法定本刑為銀元1000元以下罰金，而刑法第268條所定之法定罰金刑為銀元3000元以下罰金，依修正後刑法施行法增訂第1條之1 ：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第266條第1項所得科處之罰金刑最高為新臺幣3 萬元、最低為新臺幣1000 元，刑法第268條所得科處之罰金刑最高為新臺幣9 萬元、最低為新臺幣1000元；

然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定之現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍計算，及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1 元計算，刑法第266條第1項之法定刑最高為銀元1 萬元，最低額為銀元1 元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣3 萬元，然最低額僅為新臺幣3 元，而刑法第268條所得科處之罰金刑最高額雖亦與新法同為新臺幣9 萬元，但最低額亦僅為新臺幣3元。

因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以其行為時關於科處罰金刑之法律較有利。

(二)刑法第56條連續犯之部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應以被告行為時法律即舊法論以連續犯較為有利。

(三)刑法第267條常業賭博罪部分：查本件被告以香港地區六合彩之中獎號碼作為對獎之依據，反覆與不特定顧客賭博牟利，每月營業額約為120 萬元（被告自承每期下注金額約10萬元），其主觀上顯有以此為業之意，為職業性犯罪。

是應論以刑法第267條常業賭博罪。

而因刑法第267條常業賭博罪之規定，業於95年7 月1 日施行之刑法刪除，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業賭博罪，其法定本刑為2 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯賭博罪分論併罰，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，應以修正前刑法第267條論以常業賭博罪較為有利。

(四)參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

本件綜合比較結果，如上所述，均以依修正前刑法對被告較為有利，是應一體適用修正前刑法即行為時刑法。

三、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至其犯罪所得多寡，是否恃此犯罪為惟一謀生職業，則非所問，最高法院85年度台上字第510號判例可資參照。

查本件被告以香港地區六合彩定期開獎之中獎號碼作為對獎之依據，反覆與不特定顧客賭博牟利，以被告自承每期下注金額約為10萬元以推算每月營業額高達120 萬元，其主觀上顯有以此為業之意，為職業性犯罪。

是核被告甲○○所為，係犯刑法第267條之常業賭博罪及同法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪。

聲請意旨漏未審酌被告有以經營賭博為業之意，遂認被告係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院應予審理，並變更其起訴法條。

被告與該不詳姓名年籍之組頭，就本件犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（關於刑法第28條規定，此次修正僅將法文「共同實施犯罪」修正為「共同實行犯罪」，對被告而言，並無有利或不利之問題，故無庸為新舊法之比較）。

被告前後多次提供賭博場所及聚眾賭博，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定各以一罪論，均加重其刑。

又被告以一行為，同時觸犯上開3 罪，為想像競合，應從一重之連續意圖營利聚眾賭博罪處斷。

又聲請意旨論以上開供給場所賭博及聚眾賭博之反覆實施行為，應論以接續犯之包括一罪，容有誤會。

爰審酌被告經營六合彩賭博，藉此賺取不法利益，破壞社會善良風俗，且犯後坦認犯行，犯後態度尚可，衡以其素行尚可（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑）、犯罪時間、手段、所獲取之不法利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」

又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。

惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。」

。

比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，故本案應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第41條第1項前段及刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、末者，扣案之簽單表24紙、錄音機1 台、電話機1 台、計算機1 台、港號彩柱對碰總支數速查表7 紙、理賠對照表1 紙，均係供被告經營六合彩賭博或供賭客簽賭所用之物，而被告亦自承該些物品均為其所有，是均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前第56條、第268條、第267條、第55條、修正前第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前同條例第2條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

中 華 民 國 96 年 3 月 26 日
刑事第二庭 法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
書記官 馮得弟
附錄本案論罪科刑法條
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
刑法第266條第1項前段
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。