臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,97,簡上,130,20080730,1

台灣屏東地方法院刑事判決 97年度簡上字第130號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告涉犯賭博案件，不服台灣屏東地方法院97 年度簡字第578 號中華民國97年4 月11日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號96年度偵字第6914號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○係設於屏東縣里港鄉○○村○○路93-12 號「全球超商」及「百樂電子遊戲場」之負責人，領有屏東縣政府電子遊戲場業營利事業登記證，於民國95年6 月間某日起，基於賭博之犯意，在上址擺設賭博性電動玩具多臺，供與不特定人賭博財物，其賭博方式為投注新臺幣（下同）10元硬幣換取代幣1 枚，打玩後以機臺內積分洗分，再分別依不同機臺以10分10元、100 分5 元、100 分10元及100 分20元之換法，依比例兌換賭資。

另甲○○並自96年7 月間某日起，以每月薪資17,000元之代價，僱用錢慈婷（另為緩起訴處分）擔任該超商店員，其2 人基於營利賭博之犯意聯絡，在上址由錢慈婷負責收銀、供賭客兌換代幣及洗分兌換現金之工作。

適於96年10月26日22時許，洪月珠基於賭博之犯意，拿400元向店員錢慈婷換取代幣40枚，以10分10元比例賭玩「金象王」之賭博性電動機具贏得500 分之積分，並向錢慈婷領取其洗分贏得之現金300 元。

同日22時50分許，經警持搜索票至上址執行搜索，為警當場查獲，並扣得上開電子遊戲機具「777 」、「東方之珠」、「帥仕相」、「金象」、「金象王」、「大舞台」、「吉宗」、「加奈子」各1 臺、「賽馬」2 臺、「滿貫大亨」3 臺、「神象王」2 臺、「孫悟空」4 臺（含IC板19塊）、機台內之代幣302 枚、賭金300 元、洗分補分登記表1 張及全球超商日報表1 張等物。

二、案經屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵查、本院審理中坦承不諱，核與證人洪月珠警詢陳述、證人即同案被告錢慈婷於偵查中具結證述之內容相符。

此外，復有屏東縣警察局里港分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙、現場照片6 幀附卷可稽，復有賭博性電子遊戲機具「777 」、「東方之珠」、「帥仕相」、「金象」、「金象王」、「大舞台」、「吉宗」、「加奈子」各1 臺、「賽馬」2 臺、「滿貫大亨」3 臺、「神象王」2 臺、「孫悟空」4 臺（均含IC板）、機臺內之代幣302 枚、賭金300 元、洗分補分登記表1 紙及全球超商日報表1 紙等物扣案可資佐證，被告甲○○之自白與事實相符，其罪行堪以認定。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。

被告甲○○自95年6 月間起，於公眾得出入場所內擺設賭博性電子遊戲機台，擺設之初即有與客人反覆實施賭博行為之犯意，顯係基於一個集合之犯意，侵害同一社會法益，且具有場所、時間密接性，足認被告甲○○之行為，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地論以一賭博罪。

被告甲○○與錢慈婷間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

原審審酌被告甲○○擺設賭博性電子遊戲機台供人賭玩，助長社會賭風，破壞社會善良風氣，擺設時間甚長，惟規模非鉅，及渠犯後均坦認犯行，態度尚可等一切情狀，量處罰金新台幣25000 元，並諭知易服勞役之折算標準。

扣案之上開電子遊戲機具（內共含IC板19塊）、機台內之代幣302 枚，係在賭檯之財物，業據共犯錢慈婷於警詢供述明確，並有扣押物品目錄表在卷可參，依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均應予以宣告沒收。

又洗分補分登記表1 張及全球三廍日報表1 張，係被告甲○○所有供本件共犯賭博罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收，其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

檢察官上訴意旨空言指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。

三、檢察官上訴意旨另以：

（一）按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，雖以行為人主觀上有營利之意圖為其要件，然此犯罪構成要件之該當，僅以行為人主觀上有營利之意圖即為已足，不以行為人實際上確實因此獲利為必要。

惟此營利之不法意圖，不應局限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與刑法第268條之構成要件相符。

又本罪與刑法第266條賭博罪處罰之行為態樣迥異，二者間亦非存有互斥關係，縱令行為人或有同時參與實施與他人對賭之舉，然此僅係討論是否另行成立同法第266條賭博罪、再視個案情況予以論罪並為適當之評價，斷無一旦構成普通賭博罪即無由該當刑法第268條所定罪責之理。

（二）本件被告甲○○經營上開遊藝場，擺設電子遊戲機，並僱用同案被告錢慈婷擔任開分員，從事開分、洗分、兌換現金等工作，又參諸該遊藝場內擺設機台多達19台，每月自須負擔相當數額之水電與其他相關機台維修營運之成本支出。

再佐以前開電子遊戲機台內部均透過電腦設有一定之輸贏比率，向為貴院歷來審理賭博及電子遊戲場業管理條例相關案件職務上已知悉之事項，是以經營遊藝場者既須投入相當資本，無非希冀能藉由經營此一事業而獲利，此乃事理之常，設若該等機台並未為有利於經營者之設計，則顧客將可持續累計分數且永無限制繼續把玩機台，如此一來經營者勢必血本無歸，則被告又何以願意投入電子遊戲場業之經營？準此堪認本件被告顯係欲透過由電子遊戲機具所設定之不對等機率控制，藉由長期提供該遊藝場吸引、聚集不特定賭客透過把玩電子遊戲機具之方式，期能以此機率設定結果與賭客彼此對賭而從中獲利，是被告雖無抽頭行為，其主觀上應有營利之意圖自可認定。

（三）酌以臺灣高等法院95年度上易字第702、1056號等判決之見解，本件被告提供場所擺設賭博性電子遊戲機與不特定之賭客對賭，除犯刑法第266條第1項前段之賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條規定論處外，渠等所為，尚應以刑法第268條之罪處斷。

原審判決就此不另為無罪之諭知，稍嫌未洽。

惟查：１、所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係經由射倖手段圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。

被告甲○○所擺設之電子遊戲機具，猶如個人手足之延伸，藉此方式同時各別與機台上之賭客對賭，能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，被告甲○○除與賭客對賭之行為外，尚乏其他積極證據，足資證明渠另有抽頭營利之行為，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268條之罪相繩。

２、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年台上字第510 號著有判例可資參照。

本件被告甲○○係上開電子遊戲場之負責人，擺設電子遊戲機充作電動賭博機具，而與不特定之顧客賭博財物，所擺設之電動賭博機具計有19台之多，另雇用員工負責兌換現金，並已兌換現金予賭客，顯係經常反覆與人賭博，從中獲取贏利，並以賭博贏利供應生活之資，核其情節及經營規模，既有反覆上開行為，而以此所得供生活所需之主觀意思，復有客觀之事實表現，揆諸前揭判例意旨，被告既透過前開賭博性電子遊戲機具與不特定賭客反覆為賭博之犯行，又恃以為生，即屬以賭博為常業。

然常業犯既已因刑法修正而廢除，本案即應適用刑法第266條第1項前段之賭博罪處斷，要不得因刑法第266條第1項前段之賭博罪法定刑過輕，即遽認應改依刑法第268條處斷；

蓋任何參與賭博者均有藉賭博之射倖性贏取金錢之企圖，若遽認此企圖或動機即屬刑法第268條「意圖營利」之意圖，則任何參與賭博者均應適用刑法第268條，如此刑法第266條第1項前段之賭博罪將成具文。

從而，刑法第266條第1項前段之賭博罪與刑法第268條之賭博罪亦因而無任何構成要件差異之可言。

至於，常業賭博罪刪除後，刑法第266條賭博罪法定刑過輕與被告所為犯行之惡性不相當之情況，應透過修法解決，要不得逕認大型賭博機台業者即應改依刑法第268條論處。

而臺灣高等法院95年度上易字第702 、1056號等判決，並未詳述大型賭博機台業者應改依刑法第268條論處、刑法第268、266 條構成要件差異性及其適用之理由，其見解未臻詳盡，為本院所不採，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳新君到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
刑事第五庭
審判長法 官 石家禎
法 官 林家聖
法 官 陳秀慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
書記官 林鴻仁