臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,97,訴,222,20080730,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度訴字第222號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第125 號）本院判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案含有海洛因殘渣之夾鏈袋貳個，均沒收銷燬；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案含有甲基安非他命殘渣之夾鏈袋壹個，沒收銷燬。

應執行有期徒刑壹年捌月，扣案含有海洛因殘渣之夾鏈袋貳個、含有甲基安非他命殘渣之夾鏈袋壹個，均沒收銷燬。

事 實

一、甲○○於民國94年間，因贓物案件，經本院以94年度訴字第167 號判決判處有期徒刑6 月，於94年10月2 日因徒刑易科罰金執行完畢出監。

又於88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第810 號揆定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒傾向，經本院以88年度毒聲字第1113號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，因其成效評定良好，由本院以88年度毒聲字第2164號裁定停止戒治並付保護管束，嗣經本院以89年度毒聲字第1200號裁定撤銷停止戒治裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，於90年1 月20日強戒治執行完畢而出戒治處所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定；

再於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度簡字第986 號判決判處有期徒刑3 月確定。

詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年1 月8 日23時許，在屏東縣恆春鎮○○里○○路46號住處房間內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用海洛因一次。

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年1 月9 日18時許回溯120 小時內之某時許（不含自由遭拘束之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命一次。

嗣於97年1 月9 日17時30分許，為警持本院核發之搜索票至上開住處搜索而查獲，並扣得含有海洛因殘渣之夾鏈袋2 個、含有甲基安非他命殘渣之夾鏈袋1 個及夾鏈袋1 個。

二、案經屏東縣警察局恆春分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠卷存高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4 紙，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟依該條之立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1 至159 條之5 及第206條等規定，而本件上開證據係經本院選定囑託團體所為之鑑定，所鑑定之結果，該鑑定團體依刑事訴訟法第208條準用第206條所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項立法理由所指例外規定，應有證據能力。

㈡除上開㈠外其餘有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力：①按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。

又按上開刑事訴訟法第159條之5依 其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。

並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159條之1 至第159條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。

②與詰問權之關係：⑴依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。

刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」

等語。

可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。

然此係被告之權利並非被告之義務。

⑵又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」

等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。

⑶詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。

又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。

⑷再者，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」

等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97 年 度台非字第132 號判決意旨）。

③經查，本件被告及檢察官，均知悉除上開㈠以外其他下列本院認定事實所憑之證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159條之4第1項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。

再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

二、訊據被告固坦承有於上開時、地，以上開方法施用海洛因之事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有施用甲基安非他命云云，惟查：㈠按：①目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有「免疫學分析法」、及「層析法」兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對於結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生署所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層析法），而經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用「氣相層析質譜儀」（GC /MS）分析法。

以「氣相層析質譜分析法」進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20 日 管檢字第0920004713號函可證。

②又施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80% 經由尿液排出，其主要他謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide (M-3-G） ，5%至7%為嗎啡，但由於海洛因毒品中常含有6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液可能檢出嗎啡及可待因陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月2 日管檢字第0930011566號函可稽。

再者，人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；

人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命估施用劑量達43% ，而安非他命則約為5%，但安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分，亦有法務部調查局93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函1 紙可查。

③再者，毒品於尿液中排出之最長時限，受施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為：海洛因服用後2 至4 天，安非他命1 至4天，甲基安非他命1 至5 天，MDMA1 至4 天，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函可佐。

④以上為本院歷年來審理施用毒品案件於職務上已知悉之事項。

㈡本件被告於97年1 月9 日18時分許，於警局所採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA） 作初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法作確認檢驗，被告尿液確實均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應乙節，有警卷卷存正修科技大學超微量研究科技中心97年1 月10日檢驗報告1 紙可參（見偵卷第16頁）。

又扣案之夾鏈袋，經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，其中有2 個夾鏈袋呈有海洛因陽性反應，1 個呈甲基安非他命陽性反應，1 個則無毒品反應，有本院卷存該醫院之檢驗報告4 紙可參，且被告於本院審理時陳述扣案夾鏈袋為伊所有（見本院97年5 月14日審判筆錄），依社會一般之通念判斷，倘被告未施用甲基安非他命，何以裝盛毒品之夾鏈袋會有甲基安非他命陽性反應，是被告空言否認施用毒品，以前詞置辯，應係事後卸責之詞，不足採信。

此外，復有扣案含有海洛因殘渣之夾鏈袋2 個，含有甲基安非他命殘渣夾鏈袋1 個可考。

再被告曾有上開戒毒療程及施用毒品前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可考，參以上開說明，本件被告於上開時間，確實有施用毒品海洛因、甲基安非他命，應可認定。

三、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

又甲基安非他命最長可驗出時間為5 天，即120 小時，而非96小時，有上開二㈠③之函文可查，此部分檢察官載為「於97年1 月9 日18時為警查獲後採尿前回溯96小時內之某時許（不含警力拘束時間）」，即有誤會，應予更正。

㈡吸收犯：被告因施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命，並進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

㈢累犯：被告前因贓物案件，經本院以94年度訴字第167 號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金3 佰元折算一日確定，於94年10月2 日因徒刑易科罰金執行完畢出監，有上開卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈣數罪併罰：被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈤科刑：本院審酌被告有多次施用毒品犯行，有上開被告前案紀錄表可查，竟再為本案犯行，足見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量被告於本院審理時即能坦承犯行，犯後態度良好，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲戒。

㈥沒收：①扣案含有海洛因殘渣之夾鏈袋2 個、含有甲基安非他命殘渣夾鏈袋1 個，因分別與毒品海洛因、甲基安非他命不能析離，而視同毒品，均應依毒品危害防制例第18條第1項規定，予以沒收銷燬之。

②扣案夾鏈袋1 個，並非違禁物，亦非供被告犯罪或預備犯罪用之物，更非犯罪所得或所生之物，爰求另為沒收之諭知。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 羅培毓
法 官 曾吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
書記官 卓春成
本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。