臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,98,訴,95,20090917,5

臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第95號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（
選任辯護人 洪文佐律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6699、6700、2176、2179號）本院判決如下：

主 文

丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年，扣案如附表編號㈠、㈡所示之物沒收銷燬之、附表編號㈢、㈣之物沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丙○○前於民國91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院以92年度訴字第1226號判決判處有期徒刑3 年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，嗣經上訴台灣高等法院高雄分院，經該院以93年度上訴字第596 號判決駁回上訴確定，徒刑部分自94年1 月23日入監執行，95年9 月8日假釋出監併付保護管束，於97年1 月6 日假釋期滿執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，及基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，及持有第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列犯行：

㈠、甲○○於97年6 月29日19時39分39秒，以其0000000000行動電話撥打丙○○所持有使用之0000000000號行動電話告知要向其購買甲基安非他命一事，雙方並相約於屏東市○○○路1 號之「真便宜汽車精品生活館」見面，甲○○於同日19時許到達該處，丙○○要求甲○○先至鄰近位於屏東市○○路3 巷1 號之「薇風汽車旅館」內等候，甲○○應允後前往上開汽車旅館202 號房內。

此時丙○○遂意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年6 月29日20時開始撥打電話要向綽號「沈董」之真實姓名不詳之成年男子取得甲基安非他命，期間甲○○數度撥打電話催促丙○○，直至同日22時、23時許丙○○始向該名不詳姓名之人販入重量約2 、3 錢之甲基安非他命1 包，並於同日23時34分許，前往上開汽車旅館內以2 萬元之價格將上開甲基安非他命交付予甲○○，甲○○取得甲基安非他命後，以向友人取款償付為由離去，雙方則於同日23時56分03秒以電話聯繫，約定於翌日（30日）上午給付金錢。

㈡、丙○○於97年9 月29日20分許，以其持用之0000000000號行動電話與乙○○所持用之0000000000號行動電話通話，乙○○並於電話內向丙○○約定要購買10萬元之甲基安非他命。

雙方又於同年9 月30日18時11分許以相同手機門號通話且約定於址設屏東市○○路3 巷1 號之「薇風汽車旅館」211 號房見面，俟同日18時29分許，丙○○至上開汽車旅館，停車後進入上開房間並交付甲基安非他命7 小包（總淨重30.9公克）予乙○○，惟乙○○尚未給付價金10萬元予丙○○。

㈢、丙○○前於94年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以94年度毒聲字第557 號裁定觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於94年4 月29日出所，再由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第17號為不起訴處分確定。

丙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年9 月29日16時許，在高雄市○○區○○街104 號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食所產生之霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈣、丙○○基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於前案施用第一級毒品被查獲後即97年8 月27日15時至同年9 月30日20時前之某時，於不詳時點，取得第一級毒品海洛因11小包（總淨重149.65公克、純質淨重53.7 2公克）而持有之。

嗣於97年9 月30日20時10分許，在上開汽車旅館為海巡署人員實施逕行搜索而查獲，並自丙○○所有供持有毒品所用之皮包內扣得海洛因11小包（總淨重149.65公克、純質淨重53 .72 公克）、販賣予乙○○所餘之甲基安非他命5 小包（總淨重7.55公克）、丙○○所有供販賣第二級毒品予甲○○所用之0000000000號行動電話SIM 卡1 張、持有第一級毒品海洛因所用皮包1 只；

自乙○○身上扣得其向丙○○購得之甲基安非他命7 小包（總淨重30.9公克）。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨參照）。

查證人乙○○、甲○○於偵查中之證述，係就自己親身經歷為陳述，並查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，且業經合法具結擔保其陳述之真實性，此有證人結文在卷可稽（偵卷第14、37、168 頁），復查無不適宜作為證據之情形，又證人乙○○嗣於審理中已經原審法院以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人乙○○於偵查中具結所為之證述，自得作為認定被告犯罪之證據。

至於證人甲○○雖於本案審理中經合法傳喚、拘提仍未到庭，有本院送達證書及拘票、拘提報告在卷可考，然依上開說明，其於偵查中之陳述亦不因之失去證據適格，仍具證據能力。

二、次按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，則例外賦與證據能力。

是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年度台上字第6489號判決意旨參照）。

經查：證人乙○○、戊○○、己○○於本院審理時，依證人調查程序具結後而為之證述，與其等於警詢陳述不符，而就上開證人之警詢筆錄形式上觀之，查獲時證人等因不同意夜間詢問而於隔日上午始製作警詢筆錄，且其等製作之過程而言，亦無不可信之瑕疵。

又證人乙○○於偵查中仍為相同之陳述，足見證人乙○○前開於警詢中之陳述內容，應係基於任意性所為無疑。

況被告與證人戊○○、己○○並不認識，警詢時實無虛偽陳述而迥護或誣陷被告之可能，足證上開證人於警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況，參以其所證涉及被告販賣毒品之事實，乃用以證明被告犯罪與否，對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，上開證人之警詢陳述，已具有可信性之保證，因認有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判中有死亡、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1 、3 款規定甚明。

查證人甲○○於警詢所製作之筆錄，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，惟其業經本院合法傳喚、拘提不到，有送達回證、拘票、拘提報告書附卷可稽，又製作筆錄依法全程錄音、詢畢並由受詢問人核閱無誤後簽名，是無跡證顯示當時有何違法取供情事，所述應係出於其自由意志無疑，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明證人甲○○於警詢所陳述內容具有可信之特別情況，且係為認定事實所必要者，依上揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證據能力。

四、又按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可參。

而臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託法務部調查局為「毒品種類、成分之鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函檢附該署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊 1份可憑。

經查：扣案之海洛因及甲基安非他命，分別由行政院海巡署屏東查緝隊及台灣屏東地方法院檢察署檢察官送法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定後，而出具之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局毒品鑑定書，揆諸前揭說明，應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，為該條項所指法律有特別規定者，應有證據能力。

五、另卷附之通訊監察譯文，係臺灣屏東地方法院檢察署檢察官依職權指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊對被告使用之行動電話進行通訊監察，並向本院聲請法院核發通訊監察書，是該通訊監察及通訊監察譯文之取得既符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2款規定之法定程序，為合法取得之證據。

復經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，被告及辯護人概不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」，即就「譯文所載內容與監聽側錄情節相符」一節俱不爭執（本院卷第488 頁），揆諸上開說明，本案卷附之監聽譯文自有證據能力。

六、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，檢察官、被告及其辯護人就本院所引海巡署屏東機動查緝隊查獲涉嫌毒品危害條例之初步檢驗結果報告單、高雄市立凱旋醫院濫用物尿液檢驗報告、0000000000門號於97年6 月29日通聯紀錄、「真便宜汽車百貨」車歷卡等證據均不爭執證據能力，並同意做為本案證據使用；

而就卷附之司法院暨所屬機關網路資料查詢表、南頻電信股份有限公司函、遠傳電信股份有限公司函等證據均未於言詞辯論終結前異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、販賣甲基安非他命予甲○○部分訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱伊只有和甲○○見面聊天半小時後甲○○就離開了，伊無販賣甲基安非他命予甲○○，甲○○要跟伊搬造景的石頭云云，經查：

㈠、證人甲○○曾於97年6 月29日曾以其持有使用之0000000000號手機撥打被告丙○○所持有使用之0000000000號行動電話並要向其購買甲基安非他命，2 人並相約同日晚間8 、9 時許在址設屏東市○○○路1 號之「真便宜汽車精品生活館」見面，見面後證人甲○○先前往上開汽車旅館202 號房間內等候被告，嗣後由被告向第三人取得重量約2 、3 錢之甲基安非他命後至上開房間內交易之事實，業據證人甲○○於警詢、偵訊中證述明確（偵卷第34、46至47頁），又證人甲○○於偵訊時證稱：「當天丙○○在汽車精品店換輪胎，所以聯繫先約在那邊；

我們在通聯講到的石頭就是甲基安非他命，我因為錢不夠，所以最後跟他拿2 萬塊，我要跟他買那天晚上11點多打電話給他，我叫他快點來，東西多少就多少，因為他很晚來，他有打電話問我房間號碼，他問完後去找沈董，時間一直拖下去，我跟他買，他去拿，整個晚上都是在聯絡毒品的事，毒品是他和沈董調的」等語（偵卷第34、165 至166 頁），而證人甲○○與被告為朋友關係（偵卷第46頁），是與被告既無仇隙，所述情節亦與通聯紀錄內容相符（詳下述），足見其所述信而有徵，應可採信。

㈡、又上開事實，核與證人甲○○上開行動電話門號（代號A）於97年6 月29日19時39分39秒與被告上開行動電話（代號B）之通話內容：「A ：我要去你那邊搬石頭。

B ：我沒有石頭。

A ：在市區那裡？B ：什麼？A ：你那邊要有東西餒。

B ：多少你來在說。

A ：我去再說喔，在市區拿嗎？B ：在快要到薇風這邊…A ：有的看有的搬，我是準備的很齊全耶。

B ：有啦，要搬多少？A ：要先試吃看。

B ：就是快要到薇風的路旁，不是有一間汽車材料行？A ：嗯。

B ：很大間，在你的左手邊，在賣汽車材料的。

A ：是便宜汽車精品嗎？」相符（偵卷第172 頁），及其2 人於同日20時59分29秒、22時0 分57秒之通話內容：「A （甲○○）：那你呢?你朋友現在回來了嗎?B （ 丙○○）：黑阿，我現在打電話催他了。

A ：黑呀，我等下先過去」、「A ：喂!B ： 拜託不要再打了，我有一直打電話催他了啦」相符，可知被告丙○○確因證人甲○○急需購買甲基安非他命而向不詳之人調取毒品，又參酌其2 人接續於同日23時34分20秒之通話內容：「B （丙○○）：那我現在先二給你，我就跟人家那個了，那你現在在哪裡？A （甲○○）：我在旁邊啦。

B ：好啦，那我先拿給你。

A ：嗯。」

，佐以被告丙○○當時之基地台位置在屏東市○○路139 號4 樓（即薇風汽車旅館附近），有被告之通聯紀錄在卷可考（偵卷第146 頁），足徵被告丙○○已販入甲基安非他命，而前往交付予甲○○之事，已無疑義。

㈢、證人甲○○與被告在上開通話後，復於97年6 月29日23時56分與被告再次通話，內容為：「A （甲○○）：我已經在路上了。

B （丙○○）：在路上？你是要去哪裡？A ：要去上頭，明天才會下來。

B ：那這樣人家要跟我拿耶!A ： 我剛才就在那邊，在那邊拿兩萬要給你交差，我先去跟別人借呀，在那邊等了一陣子，人家又一直催我，但我明天早上下來，就一定拿給你，這不會延遲的啦。

B ：明天?A ： 早上阿，中午之前我會趕回來，這樣好不好?B ： 嗯。」

（偵卷第181 頁），顯示被告交付甲基安非他命予證人甲○○後，證人甲○○即離去汽車旅館而未給付價金，雙方因而約定於97 年6月30日上午取款之事實。

且觀諸證人甲○○向被告購買甲基安非他命前及被告取得甲基安非他命後，與被告97年6 月29日19時19分4 秒及同日23時56分3 秒之通話內容為：「A （甲○○）：我在等錢所以才會慢幾分鐘。

B （丙○○）：喔。

A ：沒有錢就什麼都不用說啦，對不對阿。

B ：哈」、「在那邊拿兩萬要先給你交差，我先去跟別人借呀」（偵卷第175 、181 頁），可證被告是係基於營利為目的，而將毒品購入並販賣予甲○○，此外，復有被告所有供販賣甲基安非他命予甲○○所用之0000000000門號SIM 卡（序號0000000000000 號）1 張扣案可資佐證，綜上所述，被告上開販賣甲基安非他命之事實，事證明確，應堪認定。

二、販賣甲基安非他命予乙○○部分訊據被告丙○○矢口否認曾於上開時、地販賣甲基安非他命予乙○○，辯稱查獲當天伊僅是前往汽車旅館賭博，通聯紀錄講到的「10」是之前乙○○欠伊的錢要還伊，不是購買甲基安非他命之對價云云，經查：

㈠、證人乙○○與被告丙○○於97年9 月30日相約於薇風汽車旅館211 號房內見面之事實，為被告所不否認，亦與證人乙○○所證情節相符，並與其2 人97年9 月30日18時1 分30秒、18 時11 分37秒、18時29分51秒之通聯內容互核無誤（偵卷第182 至183 頁），是此部分事實堪以認定。

又證人乙○○為警查獲所扣得之甲基安非他命，是其先前與被告丙○○約定交易所取得之事實，業據證人乙○○於偵訊中供承無訛（偵卷第30頁），核與其所持有使用之0000000000號行動電話（代號B） 與被告所持用之0000000000號行動電話（代號A） 於97年9 月29日23時20分之通話內容：「A ：等一下過啊!B ： 我在樓下等你等拿錢要工作。

A ：那多少給你？B ：拿10的錢。

A ：好啊」相符（偵卷第182 頁），可知證人乙○○確曾向被告購買10萬元等值之甲基安非他命無誤。

又證人乙○○於偵訊所證：「這些安非他命是在我們玩骰子玩到一半丙○○拿給我的，在汽車旅館裡面交給我的，應該是在己○○、戊○○來之前就賣給我的」等語（偵卷第12頁），足證當天在汽車旅館內，被告丙○○確已交付甲基安非他命證人乙○○甲基安非他命之事實。

㈡、又當天查獲前計有證人己○○、戊○○、丁○○、乙○○及被告丙○○5 人一同於上開汽車旅館211 號房內賭博，雖然其等於本院審理時證稱：未曾看見被告與乙○○有毒品交易情形云云，然其等於賭博期間不時會有人起來休息、聊天、吃飯等情，業據證人丁○○、己○○、戊○○於本院審理時證述屬實（本院卷第490 、498 、505 頁），是於該房間內之人並非均做相同畫一之事；

按毒品交易非可公開為之，極須隱密進行，而被告所交易之甲基安非他命為30餘公克，體積不大，自可於瞬間交付，且證人己○○、戊○○當時與被告亦不熟識，亦據其等於警詢供承無訛（警卷第24、30頁），是被告當無可能明目張膽公然於眾人面前交付毒品予證人乙○○，且該房間約莫有4 、5 坪大，業據證人己○○證述在卷（本院卷第503 頁），在有相當空間下，被告與證人乙○○所有之舉動自難全為在旁專注於賭博、聊天之人所得見，此觀證人丁○○於審理時證稱：「乙○○有在賭博，有時候起來休息一下，我不知道他起來做什麼，因為我繼續在賭博」等語即明（本院卷第490 頁），尚不能以證人己○○、戊○○、丁○○等人於本院審理所證其等未見到被告與證人乙○○交易毒品等情，即認被告與證人乙○○無交易毒品情事。

㈢、又證人乙○○雖證稱其與被告丙○○於通聯內所提到之「10」，係其先前向被告丙○○借10萬元要還他的云云，然該通通聯內容雙方亦未提及任何借貸情事，且通話中被告丙○○問證人乙○○「要拿多少給你」，而非證人乙○○要還被告丙○○錢，此與被告所辯證人乙○○欠其10萬元一事顯相矛盾，又證人乙○○於本院審理時證稱其當天身上帶10幾萬元出門，被查獲當天餘5 、6 萬元（本院卷第500 頁），是既身懷足夠款項並於同年月29日約定償還，何以當日未依約履行，亦與常理有違。

復佐以證人乙○○於偵訊中所證查獲之甲基安非他命30幾公克之前我和丙○○說好的等語，可知該通通聯確是被告與證人乙○○約定欲購買甲基安非他命之數量。

況查獲當天證人乙○○亦可供稱該甲基安非他命為供己施用，誣陷被告販賣甲基安非他命對證人乙○○並無任何好處，則其偵訊所證應可採信，從而被告丙○○於上開時、地販賣甲基安非他命予乙○○一事至為灼然。

㈣、證人乙○○於本院審理改稱其當天查扣到之甲基安非他命，係當天開車在屏東大橋下剛好看到一名綽號「阿銘」在某汽車旅館外面路邊，即向該位「阿銘」之人以1 兩75,000元之代價購買，而非向被告購買云云，惟查，證人乙○○向被告購買甲基安非他命一事，已據其在偵查中證述明確，又毒品為政府嚴格杜絕之物，販賣毒品更為犯罪偵查機關首要察查追緝之目標，是交易毒品者莫不先約定時間、數量，或以代號等隱密之方式為之，況1 兩75,000元之甲基安非他命數量甚多，實難想像有人會隨身攜帶大量毒品在路邊等待不特定人前來向其購買。

證人乙○○雖又供稱其於偵訊中作證當時毒癮發作，精神不好且為求交保而亂講云云，然其於97年10 月1 日0 時43分於拒絕員警對其夜間詢問，直至上午8 時許始製作筆錄，有警詢筆錄可考（警卷第1 、2 頁），足證其已經過相當之休息，應無精神委靡不振之情形存在，且其於偵訊中均就與被告丙○○交易之過程證述詳細，復經檢察官2 度確認無誤，從而其於警詢、偵訊中所證應與事實相符，是其於本院審理時所證顯係迥護被告之詞，無足採信。

至辯護人所稱證人乙○○係因另案遭台灣高雄地方法院檢察署通緝，為轉移員警注意始向警方為不利被告之供述云云，惟查，證人乙○○於高雄所涉之毒品案件，為該署檢察官於97年10月31日通緝，至98年7 月16日緝獲歸案，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是本案被查獲當時，證人乙○○尚未被通緝，何來轉移員警注意以求交保之理？且遭通緝之人一旦被緝獲，依法定要解送該通緝之檢察署或法院訊問，當無可能胡以虛偽供述而得以交保在外，該二種事由互不相涉，辯護人所指實屬無稽，尚難憑採。

此外，查獲當時自證人乙○○身上扣得之晶體7 小包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果確為第二級毒品甲基安非他命，有該局97年12月刑鑑字第0970173496號鑑定書在卷足稽（偵卷第156 頁），從而，被告此次犯行，事證明確，應堪認定。

三、按販賣毒品罪並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品購入或將毒品賣出，有一於此則犯罪即屬完成（最高法院92年度台上字第5920號、93年度台上字第110號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

觀諸被告前揭與證人甲○○、乙○○之通訊監察譯文，均有談論到所需毒品之價格，且以2 萬、10萬不等之代價向被告購買甲基安非他命亦俱如上述，足見被告確是基於營利之犯意而將毒品甲基安非他命販賣予甲○○、乙○○甚明。

綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品時具有牟利之意圖，應堪認定。

四、持有第一級毒品及施用第二級毒品部分

㈠、被告對持有上開第一級毒品海洛因之事實，業據其供承在卷（本院卷第654 頁），雖其另辯稱該毒品為綽號「阿老仔」之人所寄放，僅成立幫助持有云云。

惟被告既不知綽號「阿老仔」之人真實姓名，且與阿老仔因賭博僅認識1 個月，並非很熟悉等情，業據其自承在卷（警卷第15、16頁、本院卷第653 頁），而海洛因價格昂貴，扣案之海洛因又達11包，數量非甚微，衡情一般人應無可能隨意將之交付予不熟識之人，再者，持有第一級毒品為法所嚴禁之行為，被告與該阿老仔既不熟識，何以干冒風險受人所託而寄放，基此，被告所辯顯悖於常情，難以憑採，其顯非受人之託而保管毒品至明，且被告明知為毒品，而將之置入其管領支配力範圍而持有，自係為持有第一級毒品之正犯構成要件行為，要難謂幫助持有。

另扣案被告持有11包粉末，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果確含有海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年10月23日調科壹字第09723040570 號鑑定書可稽（偵卷第148 頁），並有被告所有之放置毒品之皮包1 只扣案可資佐證，是被告此部分犯行，洵堪認定。

㈡、被告上開施用第二級毒品之犯行，業據其於本院審理中坦承不諱，又被告於97年9 月30日查獲後所採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院97年10月13日編號A00000000 濫用藥物尿液檢驗報告、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局姓名檢體對照表各1 紙在卷可稽（偵卷第13、15頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，是被告本次施用第二級毒品之犯行，已無疑義。

又被告前於94年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以94年度毒聲字第557 號裁定觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於94年4 月29日出所，再由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第17號為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於觀察勒戒執行完畢5 年內再犯本件施用毒品之案件，自應依法論罪科刑。

五、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律現行刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，準此： ⒈ 毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第2項則修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」是罰金法定刑部分已為提高，應適用修正前之法律較被告有利。

⒉ 毒品危害防制條例第11條第1項、第3項原規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」；

修正後同條第1項、第3項、第4項分別修正為：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」、「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。

又依行政院93年1 月7 日所公布之「轉讓、持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1款所規定之持有第1 級毒品淨重5 公克均須加重其刑2 分之1 標準而言，本件被告丙○○持有之第一級毒品海洛因淨重達149.65公克、純質淨重達53.72 公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可按（偵卷第148 頁），依修正前規定加重最高刑度為有期徒刑4 年6 個月，依修正後則得處7 年以下有期徒刑，故仍應以修正前之規定較被告有利。

⒊ 綜上比較結果，應適用修正前之規定對被告有利。

六、按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。

是核被告販賣甲基安非他命、持有第一級毒品海洛因之行為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項之販賣第二級毒品、持有第一級毒品罪；

被告施用第二級毒品之行為，係犯現行毒品危害防制條例第10條第2項之罪。

被告於販賣、施用前持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告意圖營利而販入甲基安非他命後復行販賣予證人甲○○之行為，係於密切接近之時間實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，且係出於同一販賣甲基安非他命以營利之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括的一行為予以評價，屬接續犯，論以一販賣第二級毒品罪。

又刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準（最高法院89年度台上字第2798號判決意旨參照），是販賣毒品罪之成立，僅須交付毒品予買受人即為已足，有無取得價金並無礙其犯罪之成立，本件被告雖未自證人乙○○取得價金，亦成立販賣甲基安非他命既遂罪。

另公訴人認被告係意圖販賣而販入第一級毒品而當庭變更法條為毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（本院卷第654 頁），惟所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；

行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照），查持有毒品之原因眾多，或向他人販入供自己施用或受他人轉讓而持有等不同情形，應依其餘證據判定行為人持有毒品之原因、目的而為不同法律之適用。

查本件扣案之第一級毒品海洛因雖總淨重達14 9.65 公克，然純質淨重僅為53.72 公克，為總淨重之36% ，換言之，該扣案之海洛因摻雜許多其他成分；

又被告為警自97年9 月19日起至97年10月15日間之監聽下，亦未顯示被告有販賣海洛因之相關資料，亦無其他準備販賣之證據，況被告除本案外，尚因於97年8 月26日晚間施用第一級毒品，經台灣高雄地方法院以97年度審訴字第5151號判決判處有期徒刑11月，有台灣高等法院被告前案紀錄表可查，是尚難排除被告係為施用而持有第一級毒品，此外，本案除扣得之海洛因11小包及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書外，別無證據證明被告乃係基於販賣營利之意圖而販入上開海洛因，是公訴人所指被告此部分行為構成毒品危害防制條例第4條第1項之罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

被告上開販賣第二級毒品2 罪、施用第二級毒品及持有第一級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

七、被告有事實欄所載之前案紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，是除其所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒依法不得加重外，其餘各罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又其持有第一級毒品已達修正前毒品危害防制第11條第4項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定之淨重10公克數量標準，應加重其刑。

被告就持有第一級毒品部分，有上開2 種加重事由，併依法遞加之。

爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，竟販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，且犯後矢口否認犯行、態度非佳，及參酌其販賣毒品之數量與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同，並兼衡其持有毒品之數量、經觀察、勒戒後，仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習而再次施用第二級毒品甲基安非他命、被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，另依被告販賣第二級毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，爰併宣告之。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○、乙○○之犯行，未扣案之所得20,000元、100,000 元，應併予宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

八、另查獲時①自被告處扣得白色粉末11包、晶體5 包；自證人乙○○處扣得之晶體7 包，經檢驗結果含海洛因及甲基安非他命成分，屬第一級、第二級毒品，又包裝所用之外包裝袋因內沾附有海洛因及甲基安非他命成分，無法析離，自應與袋內之毒品併依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

②扣案之0000000000門號SIM 卡1 張（序號0000000000000號），為被告所有，業據其供承在卷（本院卷第651 頁），且為其販賣甲基安非他命予甲○○所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之；

③扣案之皮包1 只，為被告所有供持有第一級毒品所用，併依刑法第38條第1項第2款規定沒收；

④扣案之行動電話0000000000號（序號0000000000000） 、0000000000號（序號00000000000000）、0000000000號（序號000000000000000） 之3 張行動門號SIM 卡及筆記本1 本、現金28,600元為被告所有，惟無證據證明與本案有何關連，自不為沒收之宣告。

⑤至扣案之殘渣袋4 只、玻璃球1 支、吸食器1 個、塑膠管1 個、夾鏈袋1 包被告否認為其所有，且為查獲時散落現場（警卷第37、41頁），無從排除為其他在場賭客所有，故無證據證明為被告所有，另鑑驗所耗損之第一級、第二級毒品亦已滅失，上開物品均不為沒收之諭知。

九、至辯護人聲請傳喚證人甲○○與被告做測謊鑑定，證明被告並無販賣第二級毒品予甲○○云云，然被告係基於營利之意圖販入甲基安非他命一事，業如上述，且其2 人之通訊監聽譯文內容已證明此部分之事實，是無就2 人為測謊鑑定之必要；

又辯護人聲請傳喚綽號「阿老仔」之人與被告對質，然其自始均未提出該證人之真實姓名年籍，本院無從傳喚，且被告既構成單純持有之犯行，業如上述，縱該毒品確為「阿老仔」所寄放，亦無解被告成立該犯行，故辯護人上開調查證據之聲請或因待證事實已臻明瞭而無調查之必要，或因與待證事實無重要關係且不能調查，均難准許，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、現行毒品危害防制條例第10條第2項、修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、現行毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第37條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官李秀玲到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 劉怡孜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
書記官 馮得弟
附表
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│事  實│罪                  名│刑                         度 │
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│㈠    │丙○○販賣第二級毒品，│處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權陸│
│      │累犯。                │年。扣案如附表編號㈢之物沒收│
│      │                      │；未扣案販賣第二級毒品所得新台│
│      │                      │幣貳萬元沒收，如全部或一部不能│
│      │                      │沒收時，以其財產抵償之。      │
├───┼───────────┼───────────────┤
│㈡    │丙○○販賣第二級毒品，│處有期徒刑捌年，褫奪公權柒年，│
│      │累犯。                │扣案如附表編號㈡之物沒收銷燬│
│      │                      │之，未扣案販賣第二級毒品所得新│
│      │                      │幣拾萬元沒收，如全部或一部不能│
│      │                      │沒收時，以其財產抵償之。      │
├───┼───────────┼───────────────┤
│㈢    │丙○○施用第二級毒品，│處有期徒刑柒月。              │
│      │累犯。                │                              │
├───┼───────────┼───────────────┤
│㈣    │丙○○持有第一級毒品，│處有期徒刑拾月，扣案如附表編│
│      │累犯。                │號㈠之物沒收銷燬之、編號㈣之物│
│      │                      │沒收。                        │
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附表
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│編號  │物                   品                               │
├───┼───────────────────────────┤
│㈠    │自被告處所扣得之海洛因11包（合計淨重149.65公克、純質淨│
│      │重53.72 公克）。                                      │
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│㈡    │自被告處扣得之甲基安非他命5 包（合計淨重7.55公克）、及│
│      │自證人乙○○處扣得之甲基安非他命7 包（合計淨重30.9公克│
│      │）。                                                  │
├───┼───────────────────────────┤
│㈢    │被告所有0000000000號行動電話SIM 卡1 張（序號0000000000│
│      │921）                                                 │
├───┼───────────────────────────┤
│㈣    │被告所有供放置第一級毒品所用之皮包1只。               │
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