臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,98,聲,1311,20090924,1

臺灣屏東地方法院刑事裁定 98年度聲字第1311號
聲 請 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 甲○○
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（98年度執聲字第1047號），本院裁定如下：

主 文

甲○○所犯如附表所示毒品危害防制條例及竊盜罪，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯竊盜等罪，先後經本院判處如附表所載之刑，均經確定，依刑法第53條、第51條第5款規定，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；

數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第51條第5款及第53條定有明文。

三、查受刑人因犯如附表所示毒品危害防制條例及竊盜罪，先後經本院判處有期徒刑5 月及4 月，如易科罰金，均以新台幣1,000 元折算1 日，均經確定，有各該刑事確定判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

而按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應由法院定其應執行刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵（最高法院87年台上字第4099號判決參照）。

準此，本件附表編號1 所示之宣告刑，縱已於民國98年8 月21日執行完畢，檢察官仍以其為數罪併罰，有二裁判以上，聲請與附表編號2 所示部分定其應執行之刑，於法並無不合，應予准許。

再依司法院大法官會議於98年6 月19日公布之釋字第662 號解釋，該解釋之解釋文載明：「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6 個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」。

準此，本件受刑人所犯如附表所示各罪，其各罪之宣告刑均未逾有期徒刑6 月，均得易科罰金，而定應執行刑如逾有期徒刑6 月，依刑法第41條第2項之規定，原不得易科罰金，惟上開規定既經大法官會議以第662 號解釋為自公布之日即98年6 月19日起失其效力，則本件所定應執行刑縱逾有期徒刑6 月，仍得易科罰金，併予敘明。

四、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第51條第5款、第53條、第41條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第一庭 法 官 曾吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後5 日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於台灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
書記官 邱淑婷