臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,98,訴,252,20090904,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第252號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
號
指定辯護人 黃勇雄律師
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7675號），本院判決如下：

主 文

乙○○轉讓第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒月。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點肆伍捌公克，包裝袋重壹點陸貳捌公克）沒收銷燬之，門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收。

乙○○其餘被訴部分無罪。

丙○○無罪。

事 實

一、緣乙○○之友人甲○○於民國97年11月13日凌晨2 時44分許，以其所有之門號0000000000號行動電話撥打乙○○所有之門號0000000000號行動電話，稱其毒癮發作，人很難過，要求乙○○持第一級毒品海洛因前來救伊，乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，駕駛車牌號碼6S-6806 號自小客車搭載不知情之友人丙○○（另為無罪之諭知，理由詳後述），先前往屏東縣海豐地區之三山國王廟，以新台幣（下同）1,500 元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿國」之成年男子購得第一級毒品海洛因1 包（編號1 ，毛重約2.09公克，驗餘淨重0.458 公克）後，於同日凌晨近4 時許，駛抵甲○○所居住位於屏東縣九如鄉○○段1438地號之工寮前，欲將其購得之海洛因無償提供予甲○○施用而轉讓之，惟甲○○自上開工寮出來後，向乙○○表示其已取得海洛因施用，故乙○○未將海洛因交予甲○○，而未遂行其犯行。

惟於同日凌晨4 時許，乙○○倒車正欲離去之際，警方見其與丙○○形跡可疑，上前盤查，乙○○開啟車門後，警方當場發現上開自小客車駕駛座下方踏板處置有與本案無關之乙○○所有之藍色包包1 個【內裝有乙○○所有之電子磅秤1 台、未含有海洛因及甲基安非他命成分之白色粉末1 包（編號2 、標示毛重3.16公克，起訴書誤載為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命混摻粉末）、夾鏈袋1 包（內含分裝毒品之黃色吸管1 支）及未含法定毒品成分之白色粉末1 包（編號4 、標示毛重1.16公克）】等物，另在上開自小客車停車處後方2 公尺處，發現乙○○於警方查獲時丟出車外之綠色零錢包【內裝有上開乙○○欲轉讓予甲○○之海洛因1 包（編號1 ，起訴書誤載為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命混摻粉末）、與本案無關之吸管4 支及玻璃球1 支】及紫色印鑑盒【內裝有與本案無關之乙○○所有之第二級毒品甲基安非他命1 包（編號3 、標示毛重0.27公克，起訴書誤載為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命混摻粉末）、玻璃球1 支】，另扣得乙○○所有與本案無關之電話聯絡簿1 冊、門號0000000000號、0000000000號之行動電話各1 支、本票4 紙、不明藥丸5 顆、夾鏈袋1 包等物，及乙○○所有用以聯絡甲○○之前開門號0000000000行動電話1 支，而查知上情。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人甲○○、被告丙○○、乙○○警詢陳述之證據能力：

㈠、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

」被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。

由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1 至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。

㈡、證人甲○○於警詢所為陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人已於本院審理時聲明異議，本院審諸警方在上開工寮外面查獲被告乙○○、丙○○2 人後，被告乙○○打電話叫工寮內之證人甲○○出來，警方隨即進入甲○○居住之上開工寮內搜索，當場查扣甲○○所有之海洛因1 包（毛重0.34公克，驗前淨重0.049 公克、驗餘淨重0.040 公克）、注射針筒及塑膠吸管各1 支，因此查獲證人甲○○施用海洛因之犯行乙情，業經被告乙○○、丙○○、證人甲○○一致陳述在卷（見本院卷第10頁背面、第12頁背面、第115頁背面），堪以認定，是以證人甲○○為警查獲時所為關於被告2 人販賣海洛因予伊之陳述，非無可能係因懷疑被告乙○○、丙○○出賣伊致其為警逮捕，故而誣指警方所查扣之其持有之海洛因係被告2 人販賣予伊，參以其於同日偵訊時即已改稱扣案之海洛因非被告2 人售予伊，證人甲○○警詢之證詞難認具有特別可信之情況，即與刑事訴訟法第159條之2 規定未合，亦與刑事訴訟法第159條第2項、第159條之1 、之3 、之4 、之5 、第206條例外得為證據之規定均不相符，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人甲○○於警詢時所為之陳述不得作為證據。

㈢、被告丙○○於警詢所為關於被告乙○○所涉犯行之陳述，亦係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告乙○○之辯護人亦於本院審判期日聲明異議，本院審諸被告丙○○於查獲當天被解送至臺灣屏東地方法院檢察署訊問時即已否認其與被告乙○○販賣海洛因予甲○○一事，之後始終為相同之辯解，佐以其與被告乙○○一起為警查獲，就本案顯有利害關係，其於警詢所陳尚難認具有特別可信之情況，檢察官亦未就此加以釋明，應無刑事訴訟法第159條之2 規定之適用，且與刑事訴訟法第159條第2項、第159條之1 、之3 、之4、之5 、第206條例外得為證據之規定亦均不相符，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，被告丙○○警詢時所為關於被告乙○○部分之陳述均不得作為證據。

㈣、又被告乙○○於警詢所為關於被告丙○○所涉犯行之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬於傳聞證據，而其辯護人亦已聲明異議；

又經本院當庭勘驗被告乙○○警詢錄音光碟結果，被告乙○○屢屢向警方陳稱其於查獲日並未販賣海洛因予甲○○，係甲○○表示毒癮發作、人很難過，叫伊拿毒品去救甲○○等語，有本院勘驗筆錄附件一可證（見本院卷第141 至148 頁背面），然警方所製作之筆錄卻毫未記載其此部分辯解，有其警詢筆錄在卷可資比對（見警卷第11至16頁），而被告乙○○後來固然有承認販賣海洛因一事，然係於警方一再表示不相信其辯解，要伊承認，並以渠等之前詢問證人甲○○所得資訊詢問伊：「這包0.08公克價值差不多新台幣500 元，因為甲○○最近經濟狀況比較不好，所以你這次還沒跟他拿錢，是不是這樣？是不是？你的意思是不是這樣？是不是這樣啦？」後，其方回答「對，對」，且警方後來繼續詢問時，其仍辯稱：其於8 月24日之前有賣過毒品給甲○○，之後甲○○就不曾找伊等語，有上開本院勘驗筆錄附件一可稽，則被告乙○○之所以承認其販賣海洛因予證人甲○○，是否出於其真意，尚非無疑，依此足見被告乙○○於警詢所為陳述並無特別可信之情況，而檢察官亦未加以釋明，自無刑事訴訟法第159條之2 規定之適用，復查無刑事訴訟法第159條第2項、第159條之1 、之3 、之4 、之5 、第206條例外得為證據之情形，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，被告乙○○警詢時所為關於被告丙○○涉案部分之陳述自不得作為證據。

再查被告乙○○警詢筆錄內關於其供認其與被告丙○○於查獲日和甲○○為毒品交易之過程、以前販賣海洛因予甲○○及不特定人士之情形、被告丙○○知道其交付海洛因予甲○○等重要內容（即筆錄第2 頁倒數第6 行至第4 頁倒數第2 行所載內容）之錄音檔案完全無法讀取，而此部分筆錄之前（即前述被告乙○○辯解部分）及之後（即被告乙○○供承其施用毒品犯行部分）之錄音檔案卻可以讀取等情，有上開勘驗筆錄附件一可考，此種錄音情形實令人質疑，且本院又無法勘驗以查明被告乙○○是否確有為筆錄所記載之該段陳述內容，參以前述警方並未如實記載被告乙○○之辯解乙情，認被告乙○○警詢筆錄內之此部分記載不得作為證據使用，附此敘明。

㈤、末按同法第159條第1項規定所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。

是以證人甲○○、被告丙○○、乙○○於警詢時之陳述，仍得作為彈劾證據，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制。

又被告乙○○、丙○○之警詢錄音光碟業經本院當庭勘驗並製作筆錄，且被告乙○○、丙○○及辯護人對於本院勘驗結果均表示無意見，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第140 、175 頁），本院勘驗結果較警詢筆錄之記載詳實，故關於渠等於警詢之陳述自應以本院之勘驗結果為準，均附此敘明。

二、證人甲○○於偵訊所為證述之證據能力：

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。

㈡、查證人甲○○於97年11月13日偵訊時具結後作證，有證人結文在卷可按（見偵卷第15頁），且其未曾提及檢察官在偵查時有不法取證之情形，被告乙○○及其辯護人亦未釋明其證述有何顯不可信之情況，是證人甲○○於偵查中之證詞依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。

三、被告丙○○、乙○○於偵訊所為陳述之證據能力：

㈠、按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合刑事訴訟法第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上第3527號判決意旨參照）。

㈡、被告丙○○於97年12月30日偵訊中、被告乙○○於97年11月13 日 、97年11月28日、97年12月31日偵訊時所為關於對方所涉犯行之證述，檢察官均係以被告之身分訊問渠等，依法本毋庸具結，又被告乙○○、丙○○已於本院審理時以證人身分具結並接受對方及辯護人詰問，已保障渠等之反對詰問權，是被告乙○○、丙○○偵訊之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，自得為證據。

被告丙○○之辯護人以被告乙○○之證詞未經具結，認無證據能力，尚屬無據。

四、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

本件卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係本院囑託醫院鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指之例外情形，具有證據能力。

五、末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案據以認定被告犯罪事實存否之其餘被告以外之人之言詞或書面陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告2 人、辯護人均知該證據為審判外之言詞陳述及書面證據，原無證據能力，惟未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告2 人涉案事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，迭經被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱（見偵卷第8 、9 頁、本院卷第141 至145 頁背面、第177 頁背面），與證人即被告丙○○、證人甲○○於偵訊及審理時證稱被告乙○○於上開時間駕駛上開自小客車搭載被告丙○○至證人甲○○所居住之上開工寮找甲○○，甲○○自工寮出來至上開自小客車之駕駛座旁與被告乙○○交談乙節相符（見偵卷第10、14頁、本院卷第114 頁背面、第117 頁），而卷附證人甲○○所使用之0000000000號行動電話與被告乙○○所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄亦顯示證人甲○○於97年11月13日凌晨2 時44分打電話給被告乙○○乙事，有門號0000000000號之申請人資料及通聯紀錄各1 份在卷可查（見偵卷第31、70頁），堪認被告乙○○供稱甲○○於查獲日清晨打電話予伊向伊要海洛因施用乙情，尚非不可採信，又被告乙○○駕駛上開自小客車正欲離去之際，為警盤查，警方在該車駕駛座下方踏板處發現被告乙○○所有之藍色包包1 個，內裝有與本案無關之被告乙○○所有之電子磅秤1 台、未含有海洛因及甲基安非他命成分之白色粉末1 包（編號2 ，標示毛重3.16公克）、夾鏈袋1 包（內含分裝毒品之黃色吸管1 支）、未含法定毒品成分之白色粉末1 包（編號4 ，標示毛重1.16公克），又在上開自小客車停車處後方2 公尺處，發現被告乙○○所有，於被查獲時丟出車外之綠色零錢包及紫色印鑑盒各1 個，該綠色零錢包內裝有被告乙○○於查獲時欲轉讓予證人甲○○之第一級毒品海洛因1 包（編號1 ，標示毛重2.09公克，驗前淨重0.462 公克、驗餘淨重0.458 公克）、與本案無關之吸管2支及玻璃球1 支，紫色印鑑盒內裝有與本案無關之被告乙○○所有之第二級毒品甲基安非他命1 包（編號3 ，標示毛重0.27公克）及玻璃球1 支，有偵查報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局97年12月11日調科壹字第09723044950 號濫用藥物實驗室鑑定書（上開編號4 白色粉末經鑑定未含法定毒品成分）各1 份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙（上開編號1 白色粉末經鑑定為海洛因、編號2 白色粉末經鑑定未含有海洛因及甲基安非他命成分、編號3 白色粉末經鑑定為甲基安非他命），及查獲現場相片8張附卷可證（見警卷第2 、28至32、69至77頁、偵卷第58頁、本院卷第33至35頁），足佐被告乙○○於本院審判期日自白其本欲轉讓扣案之重0.462 公克之海洛因1 包予證人甲○○乙節應非虛妄；

綜上堪認被告乙○○之自白與事實應相符，堪可採信。

本件事證明確，應予依法論科。

二、公訴意旨雖以被告乙○○、丙○○於警詢及偵訊中之自白、證人甲○○之證述、被告2 人與證人近6 個月之通聯紀錄及光碟、法務部調查局鑑定書、扣押物品目錄表、現場相片8張等證據，認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

然被告乙○○堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：「當天是甲○○打電話說他很難過，問我身邊有無海洛因，我剛好要去海豐三山國王廟向「阿國」買毒品，買完後就直接過去找甲○○，那時甲○○說他已經有毒品可以用，所以我沒有把毒品給他，後來我要倒車離開，警察就來了」等語。

經查：

㈠、公訴意旨固以被告乙○○於警偵訊之自白為論罪依據，然如前所述，被告乙○○接受警方詢問時屢屢辯稱：當天其並未販賣海洛因予甲○○，係甲○○表示毒癮發作、人很難過，叫伊拿毒品去救甲○○，沒有要算錢等語，且警方製作筆錄時絲毫未記載其上開辯解，而被告乙○○後來固然一度承認販賣海洛因一事，然係警方一再表示不相信其辯解，要伊承認上開犯行，並以渠等之前詢問證人甲○○所得之資訊詢問伊：「這包0.08公克價值差不多500 元，因為甲○○最近經濟狀況比較不好，所以你這次還沒跟他拿錢，是不是這樣？是不是？你的意思是不是這樣？是不是這樣啦？」後，其方回答「對，對」，且警方之後繼續詢問時，其仍陳稱：其於8 月24日之前有賣過毒品給甲○○，之後甲○○就不曾找伊等語，有上開勘驗筆錄附件一可稽（見本院卷第146 頁背面），堪認被告乙○○之所以承認於查獲日販賣海洛因一事，應係虛應警方之問話，而非出於其真意，顯難認其於警詢已自白販賣海洛因之犯行；

再者，被告乙○○在被解送至臺灣屏東地方法院檢察署偵訊時、檢察官聲請羈押及延長羈押而接受本院訊問、檢察官起訴後移送至本院訊問，以及本院準備程序及審理時均為相同之辯解，有歷次訊問筆錄可考，實難認其有自白販賣海洛因之犯行，公訴意旨認被告乙○○於警偵訊自白犯行且引為證據，顯有違誤。

㈡、又被告丙○○為警查獲後接受警方詢問時固曾供稱其與被告乙○○於上開時地販賣海洛因予證人甲○○，然其警詢證詞因無特別可信之情形，不具有證據能力，業如前述；

再其被解送至臺灣屏東地方法院檢察署偵訊時已改口陳稱其不知道被告乙○○販賣毒品之事等語（見偵卷第10、11頁），於97年12月30日偵訊時亦稱：其不知道被告乙○○有無在販毒（見偵卷第50頁），起訴意旨認被告丙○○於偵查中自白犯行且引為證據，顯與卷證不符，再其於本院歷次訊問及審理時均始終陳稱其不知道被告乙○○於查獲日至上開工寮找證人甲○○之目的（見本院卷第12、13頁、本院卷第59頁、116頁背面、本院97年度聲羈字第351 號卷第4 頁背面至第5 頁、本院98年度偵聲字第6 號卷第15頁至16頁背面），被告丙○○之陳述已有前後陳述不一之瑕疵；

再者，依起訴書所載及證人甲○○警詢所證之交易情形（見警卷第5 、6 頁），即交易當時，被告乙○○坐在駕駛座，被告丙○○坐在駕駛座旁之座位，證人甲○○走到上開自小客車駕駛座旁，被告乙○○搖下車窗將海洛因1 包交給甲○○，甲○○向被告乙○○表示下次購買毒品時，再一起將這次買毒品的錢付給被告2 人等情，被告丙○○應親眼目睹整個毒品交易過程，然警方詢問伊係何人將此次交易之海洛因拿給甲○○時，其卻答稱「我不知道耶，乙○○吧」、「乙○○拿給他的吧」，有上開勘驗筆錄附件一可查（見本院卷第160 頁背面），衡情被告丙○○於警詢時既已坦承販賣海洛因予甲○○乙事，應無隱瞞此交易細節之必要，其如此不肯定地回答警方所提「係何人交付海洛因給甲○○」問題，殊值懷疑，又其接受警方詢問時，僅泛稱其與乙○○於查獲日拿1 包海洛因給甲○○，警方在甲○○床鋪下查扣之海洛因1 包係其與乙○○賣給甲○○的等語，並未詳細地陳述甲○○於警詢所證之毒品交易過程，有本院勘驗筆錄附件二可查（見本院卷第153至165 頁），另其又稱不知道販賣予證人甲○○之海洛因數量（見本院卷第155 頁背面），次關於其與被告乙○○販賣海洛因予證人甲○○之售價，警方詢問伊：「你賣給甲○○那包小包海洛因多少錢？」，其答稱：「那個1 包500 」，警方再問：「那個小包的這樣1 包多重？」，其答稱：「我不知道」，警方質疑：「不然你怎麼會知道1 包500 ？」，其回答：「人家拿給我，那個什麼... 人家說那1 包是多少就是多少了阿，我不知道人名」等情，有本院勘驗筆錄附件二可查（見本院卷第155 頁背面），依此問答內容，被告丙○○似非指其與被告乙○○販賣海洛因予甲○○之價格為500 元，而係指其取得該包海洛因之代價為500 元，尚非得據以佐證證人甲○○於警詢所證其向被告2 人購買海洛因之價格為500 元乙節屬實，綜上堪認被告丙○○於警詢時對於該次毒品交易之過程所為陳述並非明確具體；

再者，警方於97年11月13日查獲被告丙○○、乙○○後，先將渠等帶回警局製作筆錄，又將渠等解送至臺灣屏東地方法院檢察署接受偵訊，檢察官訊問後向本院聲請羈押，當日經本院裁定羈押並禁止接見通信，嗣於98年1 月9 日又經本院裁定延長羈押並禁止接見通信，迄至98年3 月3 日方經本院釋放乙節，有警詢筆錄、偵訊筆錄、臺灣屏東地方法院檢察署97年度聲押字第357 號、本院97年度聲羈字第351 號卷、98年度偵聲字第6 號卷、本院98年3 月3 日訊問筆錄可稽，堪認被告乙○○於本院所陳其與被告丙○○被警方查獲後迄至接受本院訊問期間並無交談機會乙情（見本院卷第174 頁）應非虛妄，而公訴人亦同此認定（見本院卷第176 頁），足見被告2 人於為警逮獲後迄至98年3 月3 日接受本院訊問之期間內並無串供之機會，應無疑義，又被告丙○○於98年3 月3 日本院訊問時證稱被告乙○○於查獲當天有與其至三山國王廟向「阿國」購買海洛因及甲基安非他命，海洛因買1,000 或1,500 元，甲基安非他命買500 元，被告乙○○最近這2 、3 次都是跟「阿國」買毒品等語（見本院卷第12頁背面），與被告乙○○於同日所稱：其被查獲之毒品係在三山國王廟向「阿國」購買的，當天1,500 元買到海洛因0.4 公克，另外買500 元的甲基安非他命等語（見本院卷第11頁背面）互核相符，渠等於無串證機會之情況下為前開一致之陳述，應係實情，然被告丙○○於警方詢問時卻陳稱其不知道被告乙○○販賣之海洛因及甲基安非他命是向何人購買的，不知道販賣毒品給乙○○之人是誰，不知道名字，購買地點不一定，其亦不知道被告乙○○購買的量及價錢（見本院卷第161頁背面至162 頁背面），衡情其既已向警方供認販賣毒品犯行，應無就上開諸節佯裝其不知情之必要，益徵其警詢所為陳述之真實性堪虞，自尚非得逕採為不利於被告乙○○之認定。

㈢、再證人甲○○於警詢時固曾指稱被告乙○○於前開時地販賣海洛因予伊乙事，然其警詢證詞並無證據能力，業如前述；

況觀諸其歷次證詞，其於警詢時證稱：警方在上開工寮內所查獲之海洛因係其於當天凌晨3 時許，在其上開工寮外，向被告乙○○、丙○○以500 元購得，當天是被告乙○○於凌晨0 時20分許打電話予伊說要過來伊看顧之工寮玩，被告乙○○、丙○○一起開車到達後，被告乙○○搖下車窗將毒品賣（筆錄誤載為「買」）給伊云云（見警卷第5 、6 頁），然警方將其解送至臺灣屏東地方法院檢察署偵訊時，其即改稱：當天被告乙○○、丙○○來找我，問我有沒有在用毒品，以前乙○○有在賣毒品，這一陣子沒聯絡，不知道為何又來找我等語，經檢察官以其警詢所為前開陳述加以質疑，其仍稱：那是今年8 月中旬，被告乙○○在同1 個工地賣給我1 小包500 元等語，且稱當天凌晨係被告乙○○打電話予伊（見偵卷第13頁），在本院審理時又改稱：警方查扣之毒品係被告乙○○於97年8 月間給我的，我施用剩下的，查獲當天沒有毒品的交付，我是當天早上10點多打電話給乙○○說很久沒見面，叫他來吃東西，他快到之前有打電話給我說他到了，沒有說要拿毒品給我，我也沒有叫他帶毒品給我等語，且堅稱被告乙○○沒有賣毒品予伊（見本院卷第114 至116 頁），其證詞出入非微，再其於警詢所證當天係被告乙○○於凌晨0 時20分許打電話予伊說要過來找伊等語，亦與卷附通聯紀錄所載：查獲當日甲○○於凌晨2 時44分許、3時37分許，以該電話撥打被告乙○○使用之門號0000000000號行動電話後，被告乙○○方於當日凌晨3 時54分許以上開行動電話打給甲○○之客觀事實（見偵卷第70頁）並非相符，亦與被告丙○○於警詢供稱當天係甲○○打電話給乙○○，向渠等購買海洛因云云（見本院卷第160 頁）未合；

再其於警詢中所證之毒品交易過程即當天係被告2 人打電話予伊，說要至伊看顧之工寮玩，被告2 人到達後，被告乙○○即取出毒品賣給伊乙情，顯與一般毒品交易係由欲購買毒品者先主動向販毒者表明欲購買毒品，雙方先約定購買之數量、金額及交易時間、地點，且販毒者準備約定數量之毒品，購毒者則於交易前備妥價金，再於約定之時地，一手交錢一手交貨之常情有別，況依證人甲○○前開所述，其既未與被告乙○○、丙○○事先約定好本次毒品交易，被告2 人與證人甲○○碰面之前顯然不知道甲○○是否要向渠等購買海洛因以及購買之數量，然依證人甲○○警詢前開所證，被告2 人駛抵上開工寮後，甲○○走到被告2 人所駕車輛旁，被告乙○○即直接搖下車窗將1 包海洛因交予甲○○云云，顯極為不合理；

末佐以本件警方發現被告乙○○、丙○○時，懷疑渠等竊盜而上前盤查，結果發現渠等車上有上開扣案物，渠等表示係來找朋友，並未行竊，被告乙○○打電話叫甲○○出來替渠等作證，甲○○出來後，警方將甲○○帶進上開工寮內，搜獲海洛因、針筒、吸管等物，而查獲甲○○施用海洛因之犯行乙節，經被告乙○○、丙○○於98年3 月3 日本院隔離訊問時供述一致（見本院卷第10頁背面、第12頁正反面），與證人甲○○於本院審理證述之情節互核相符（見本院卷第115 頁背面），且有上開通聯紀錄（顯示被告乙○○於查獲日凌晨3 時54分撥打電話予甲○○）可佐，此部分事實堪以認定，是以證人甲○○於接受警詢時，非無可能係因懷疑被告乙○○、丙○○告知警方其施用毒品乙事，致其被警方查獲，有所不滿，故而誣指其被警方查獲之海洛因係被告2 人販賣予伊，是其於警詢所為不利於被告2 人之證詞之真實性，尚非無疑。

綜上，證人甲○○於警詢所為證詞既無證據能力，又有前開諸多瑕疵，自無法據為認定被告乙○○販賣海洛因犯行之證據。

㈣、又被告乙○○與證人甲○○所使用之上開行動電話門號之通聯紀錄、光碟及扣案之被告乙○○所有之門號0000000000號行動電話充其量僅能證明證人甲○○於97年11月13日凌晨2時44分、3 時37分撥打電話給被告乙○○，被告乙○○有於同日凌晨3 時54分撥打電話予甲○○等節，尚難以此遽認被告乙○○與證人甲○○以電話係聯繫販賣海洛因之事。

至公訴人雖以卷附通聯紀錄顯示證人甲○○於當日凌晨2 時44分、3 時37分陸續打電話給被告乙○○，認甲○○急於要求被告乙○○到場，然上開通聯紀錄既未顯示渠等通話之內容，自難僅憑證人甲○○陸續撥電話給被告乙○○之舉認定被告乙○○販賣海洛因予甲○○；

再者，證人甲○○於第2 次打電話給被告乙○○之後，在被告乙○○、丙○○抵達前，亦非無可能藉由其他途徑取得海洛因供己施用，自難僅以時間之緊迫性，逕認證人甲○○所持有之海洛因必然係被告乙○○於查獲日所交付，併此敘明。

㈤、再警方於查獲時地，除查扣上開第一級毒品海洛因1 包（編號1 ，標示毛重2.09公克，驗前淨重0.462 公克、驗餘淨重0.458 公克）外，固另扣得電子磅秤、未含有海洛因及甲基安非他命成分之白色粉末2 包、夾鏈袋1 包（內含分裝毒品之黃色吸管1 支）、吸管4 支、玻璃球2 支、第二級毒品甲基安非他命1 包、電話聯絡簿1 冊、門號0000000000、0000000000號行動電話各1 支、本票4 張、不明藥丸5 顆等物，以及證人甲○○所持有之注射針筒、吸管各1 支、第一級毒品海洛因1 包等物，然查海洛因毒品係屬價格昂貴之物，重量相差些許即有價格高低之分，而分裝夾鏈袋本屬價廉常見之物，而賣場亦常見以大量包裝一次販售，是被告乙○○於本院辯稱扣案之電子磅秤係其用來秤購得之毒品重量是否足夠、夾鏈袋係自己分裝毒品施用等語（見本院卷第11頁背面），尚非不可採信，即難逕認被告乙○○有為上開販賣海洛因之犯行。

又被告乙○○於警詢自承其有施用海洛因及甲基安非他命之習慣，於查獲日前一日晚上8 、9 時許有施用海洛因及甲基安非他命（見本院卷第148 頁背面至149 頁背面），於97年11月13日偵訊時亦承認其於本案查獲前1 日有施用海洛因及甲基安非他命一事（見偵卷第9 頁），而其於被查獲當天為警採集之尿液檢體，經屏東縣警察局里港分局以臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品簡易快速篩檢試劑檢驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應，有尿液初步檢驗報告單1 份在卷可按（見警卷第47頁），且其嗣後亦經本院裁定送觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足見其確有施用海洛因及甲基安非他命之惡習無疑，則被告乙○○於被查獲時持有上開甲基安非他命、玻璃球、吸管等物，堪認合理；

另證人甲○○於警詢時亦自承有施用海洛因之習慣，於正欲施用之際為警查獲等語（見警卷第8、9 頁），而其於查獲當日採尿後，警方以臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品簡易快速篩檢試劑檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有尿液初步檢驗報告單1 份在卷可按（見本院卷第86頁），且其嗣後亦經本院裁定送觀察勒戒及強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第15頁），是警方在其上開工寮內查扣之海洛因、注射針筒、吸管等物，僅能證明證人甲○○確有為施用海洛因之犯行，尚難逕認與被告乙○○被訴之販賣海洛因犯行必然有關。

次者，扣案之電話聯絡簿1 冊、門號0000000000、0000000000號行動電話、本票4 張及不明藥丸5 顆等物，並無證據證明與本案有何直接關連，而卷附查獲現場相片亦僅能證明被告2 人為警查獲時持有上開扣案物之事實，亦均非得據為公訴意旨所訴被告乙○○販賣海洛因犯行之積極證據。

㈥、末者，被告乙○○所為辯解固非無令人質疑之處，與證人甲○○、被告丙○○之證詞亦有若干不符，然依前揭說明，被告本身並無自證無罪之義務，在無其他積極證據之情況下，亦不得以其辯解有瑕疵反推而為其不利之認定，附此敘明。

㈦、綜上所述，本件證人甲○○、被告丙○○於警詢所為不利於被告乙○○之證詞既均非無瑕疵可指，尚難據為不利於被告乙○○之認定，而檢察官所舉證據，既尚不足使本院對被告乙○○於97年11月13日販賣第一級毒品海洛因之犯行形成確切之心證，此外復查無其他積極證據足資證明，公訴意旨認被告乙○○係犯販賣第一級毒品罪，尚有誤會，附此敘明。

三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告乙○○前開所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項、第5項之轉讓第一級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

又被告轉讓第一級毒品前之持有毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

至公訴意旨認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，業如前述，惟其基本事實同一，爰由本院變更起訴法條而予以審理。

本院審酌被告乙○○明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟欲轉讓毒品供人施用，其行為顯有助長毒品泛濫，戕害他人身心健康、危害社會治安之危險，惟念其欲轉讓之毒品數量非鉅，且未遂行本次犯行，未造成實際危害，兼衡其素行、犯後態度、犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；

被告乙○○自承上開門號之0000000000號行動電話（含SIM 卡）係其所有（見本院卷第11頁背面），且其以之與證人甲○○聯繫本件轉讓第一級毒品海洛因事宜，業如前述，為被告乙○○所是認，上開行動電話（含SIM 卡）顯係被告乙○○所有供其轉讓毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

另本件扣案之第一級毒品海洛因1 包（編號1），為查獲之毒品，又因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，認前開空包裝袋，其內含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，至於鑑驗耗損之毒品因業已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知，併此敘明。

至於扣案之未含有海洛因及甲基安非他命成分之白色粉末1 包（編號2） 、未含法定毒品成分之白色粉末1 包（編號4） 、第二級毒品甲基安非他命1 包（編號3） 、夾鏈袋1 包（內含分裝毒品之黃色吸管1 支）、電子磅秤1 台、吸管4 支、玻璃球2 支、電話聯絡簿1 冊、門號0000000000、0000000000號之行動電話各1 支、本票4 紙、不明藥丸5 顆等物，雖均係被告乙○○所有，然扣案之電子磅秤、夾鍊袋係其用以施用毒品使用，有其供述可稽（見本院卷第11頁背面），其餘扣案物亦均難認與被告乙○○前開轉讓第一級毒品未遂犯行有直接關連性，公訴人亦未對此加以舉證，爰不予宣告沒收，附此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年8 月24日某時，在屏東縣九如鄉○○段1438地號甲○○居住之工寮，以500 元之代價，將1 包海洛因出售予證人甲○○，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌；

另被告丙○○與被告乙○○（業經本院認定其係犯轉讓第一級毒品未遂罪如前）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於97年11月13日2 時44 分 許，由證人甲○○以其所有門號0000000000號之行動電話撥打被告乙○○持有門號0000000000號之行動電話，約定購買海洛因，並於同日3 時許，由被告乙○○（起訴書誤載為「丙○○」，業經檢察官當庭更正）駕駛車號6S-6806號自小客車搭載丙○○（起訴書誤載為「乙○○」，業經檢察官當庭更正），在屏東縣九如鄉○○段1438地號，以500元之代價，將第一級毒品海洛因1 包（起訴書誤載為「未含海洛因成分之白色粉末」，業經檢察官當庭更正）賒售予甲○○，因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項定有明文；

次按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例要旨可參）。

另查施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而所謂補強證據，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度台上字第1993號判決意旨參照）。

又被告依法無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極積據不足之理由。

三、公訴意旨認被告乙○○、丙○○涉犯上開販賣第一級毒品既遂犯行，係以：被告乙○○、丙○○於警詢及偵訊中之自白、證人甲○○之證述、被告2 人與證人近6 個月之通聯紀錄及光碟、法務部調查局鑑定書、扣押物品目錄表、現場相片8 張等為據。

四、訊據被告乙○○堅決否認上開販賣第一級毒品犯行，辯稱：「我未曾販賣海洛因予甲○○」等語；

而訊據被告丙○○固坦承其於97年11月13日凌晨3 時許，與被告乙○○一起前往甲○○所居住之上開工寮，惟堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：「我只是陪乙○○一起去海豐，我不知道乙○○為何去上開工寮，我沒有與乙○○一起販賣海洛因給甲○○」等語。

經查：

㈠、被告乙○○無罪部分：⒈證人甲○○於警詢時證稱：被告乙○○、丙○○上次是在97年11月8 日凌晨0 時許，在上開工寮內，賣1 包海洛因給我，他們賣海洛因給我共5 次，時間我已不記得，地點皆在上開工寮前空地等語（見警卷第7 頁），於97年11月13日偵訊時證稱：以前乙○○有在賣毒品，這一陣子沒有聯絡，今年8 月中旬乙○○在上開工地賣給我1 小包海洛因500 元等語（見偵卷第14頁），於本院則證稱：97年8 月間「傑仔」（即被告乙○○）有送給伊毒品，共3 次，且堅稱被告乙○○未向其收錢（見本院卷第113 頁正反面），則觀之證人甲○○前開證詞，其顯然未曾證稱有於97年8 月24日，在上開工寮，向被告乙○○購買第一級毒品海洛因一事，其證詞自無法據以認定被告乙○○被訴之此部分犯行。

至於證人甲○○於本院固證稱被告乙○○曾於97年8 月間無償轉讓毒品予伊3 次，然其稱已忘記時間是否係97年8 月24日（見本院卷第115 頁背面），再依其所證：去年（即97年）被告乙○○曾失蹤一段時間，其都無法聯絡上，毒品係被告乙○○於無法聯絡之前給伊的（見本院卷第115 頁），佐以被告乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，為警於97年8 月24日下午1 時許逮獲，經本院於97年8 月25日以97年度聲羈字270號裁定羈押乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載及被告乙○○於偵訊時陳稱其於8 月24日被羈押1 個月等語（見偵卷第8 、9 頁），堪認證人甲○○所稱被告無償轉讓海洛因予伊之時間係於97年8 月24日之前，而被告乙○○又否認曾於97年8 月24日被警方查獲之前有轉讓或販賣毒品予證人甲○○（見本院卷第174 頁），顯難認定被告乙○○確實有於97年8 月24日轉讓毒品予證人甲○○。

⒉又按販賣毒品向為政府所嚴加禁絕，且毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪之法定刑甚重，故毒品交易皆隱密為之，是以毒品之交易時間、地點、對象、價格，均須明白認定，不能以被告自白其於某一段時間內販賣毒品予不特定之人，別無其他積極之補充證據，即籠統認定確有如其自白之販賣毒品犯行，先予敘明。

觀之被告乙○○歷次陳述，其於查獲日接受警詢及同日偵訊時辯稱：我在97年8 月24日之前有販賣海洛因給甲○○，之後就沒有再賣了等語（見本院卷第146頁背面、偵卷第9 頁），同日在本院羈押庭訊問時稱：我於8 月24日前有賣過海洛因（見本院97年度聲羈字第351 號卷第4 頁），於97年11月28日偵訊時供稱：我於97年8 月24日在屏東市和平陸橋，販賣1 包海洛因給1 個叫「阿智」的人等語（見偵卷第22頁），於97年12月31日偵訊時供稱很久以前我有拿海洛因給甲○○，但沒有跟他拿錢等語（見偵卷第54頁），其於檢察官聲請延長羈押接受本院訊問時則未供稱其之前曾販賣海洛因給甲○○一事（見本院98年度偵聲字第6 號卷第13至17頁），於本院98年3 月3 日訊問時則供稱：我沒有賣過毒品給甲○○，我有請過他施用海洛因（見本院卷第12頁），顯見被告乙○○自始至終均未曾自白其於97年8 月24日販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○乙事；

而被告丙○○於97年11月13日警方詢問伊查獲本案之前，其與乙○○曾販賣毒品給甲○○幾次，販賣時間為何，其答稱其僅記得今天早上那次而已，上次販售日期是大約在上星期五、六晚上（見本院卷第156 頁），顯與檢察官所起訴之被告乙○○於97年8 月24日之販賣海洛因犯行無涉，而其於偵訊及本院則均稱其不知道被告乙○○販賣毒品之事（見偵卷第10、50頁、本院卷第116 頁背面至117 頁），是被告丙○○之陳述亦無法證明被告乙○○被訴之此部分犯行。

⒊又檢察官起訴時並未指出卷附之通聯紀錄與起訴之此部分犯罪事實有何關聯性（起訴書之證據清單內僅記載卷附之通聯紀錄證明甲○○於97年11月13日撥打行動電話予被告乙○○），至公訴檢察官以補充理由書提出之通聯紀錄固顯示甲○○曾於97年8 月21日19時47分撥打電話給被告乙○○，然得否認定與檢察官起訴之97年8 月24日之販賣海洛因犯行有關，尚非無疑；

又上開扣案物係警方於97年11月13日所查扣，尚難謂與檢察官起訴之97年8 月24日販賣海洛因之犯行有何關聯性，而卷附查獲現場相片更顯與此部分犯行事實無涉，自亦無法為不利於被告乙○○之認定。

⒋綜上，公訴人所舉證據，顯然均無法證明被告乙○○有為此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，自無法使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○有何公訴人所指此部分販賣第一級毒品既遂犯行，犯罪既無法證明，即應就此為被告乙○○無罪之諭知。

㈡、被告丙○○無罪部分：⒈被告丙○○於警詢時固曾自白與被告乙○○共同販賣海洛因予證人甲○○一事，然其被解送至臺灣屏東地方法院檢察署偵訊時即已改口否認犯行，之後在97年12月30日偵訊、本院歷次訊問及審理時亦均否認此部分犯行，檢察官認其於偵訊自白犯行，顯有誤會，且其於警詢就上開毒品交易過程之陳述有前述瑕疵，真實性啟人懷疑乙節，均業如前述，其警詢所為自白是否與事實相符，洵非無疑，況依前開說明，被告之自白，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保被告自白之真實性，始得採為斷罪之依據，是倘無其他補強證據，自不得專憑被告丙○○之自白，遽為被告丙○○上開犯罪事實之認定。

⒉又證人甲○○為警查獲時固曾證稱：警方在上開工寮內所查獲之海洛因係向被告乙○○、丙○○購得乙節，然如前所述，其於同日偵訊時即已改稱扣案之海洛因係被告乙○○於97年8 月中旬販賣予伊，於本院審理時又改稱係97年8 月間無償提供予伊，前後證詞已非一致，再其警詢所為證詞亦有前述與客觀事實不符及違情悖理之處，且有設詞攀誣被告乙○○、丙○○之動機，本院復認其警詢證述不具證據能力，自難據以認定被告丙○○有為上開販賣海洛因犯行。

⒊而被告乙○○於警訊、偵訊、本院訊問及審理時均未承認其於97年11月13日販賣海洛因予證人甲○○一事，已於前述，且觀諸其歷次陳述，其未曾證稱被告丙○○與其一起販賣海洛因予證人甲○○（參偵卷第8 、9 、22、23、44、45、54、55頁、本院97年度聲羈字第351 號卷第4 頁、本院98年度偵聲字第6 號卷第13至15頁、本院卷第10至12頁、第58頁背面、第172 至174 頁），其歷次陳述自無法證明被告丙○○有為前開販賣第一級毒品犯行。

⒋至於卷附甲○○所使用之上開行動電話之通聯紀錄、光碟、查獲相片及上開扣案物，如前述理由（理由欄貳、二、㈣、㈤、㈥、㈦部分），亦均無法執為認定被告丙○○有與被告乙○○為前開販賣海洛因犯行之證據。

⒌末者，關於被告丙○○就被告乙○○本件轉讓第一級毒品予甲○○之犯行是否為共犯乙節，被告丙○○於偵訊、本院訊問及審理時始終辯稱其不知道被告乙○○於查獲日前往上開工寮之目的，被告乙○○並未告訴伊等語，而被告乙○○於本院審理時亦證稱其並未將其與證人甲○○之通話內容告訴丙○○等語（見本院卷第172 頁背面），又於本院訊問時稱：其當時跟丙○○說要去買毒品，叫丙○○陪其一起去等語（見本院卷第12頁），而檢察官復未提出其他證據證明渠等所辯非真，自難認被告丙○○有與被告乙○○共同為上開轉讓第一級毒品犯行之犯意聯絡；

再者，被告乙○○欲轉讓予甲○○之海洛因係被告乙○○獨自一人出資向「阿國」所購得，已如前述，且綜合被告乙○○、丙○○及證人甲○○於本院所陳，可知證人甲○○於查獲當天僅有與被告乙○○通電話及當面交談，並未與被告丙○○有直接接觸（詳參本院卷第114 頁正反面、116 頁背面至117 頁、第172 頁背面），則被告丙○○就被告乙○○所為犯行有何客觀行為分擔，亦屬未能證明，況且被告乙○○當時與被告丙○○同住，2人交情應不錯，此有渠等之供述可證（見偵卷第8 、9 、16、45、50頁），堪認被告丙○○應被告乙○○之邀約陪同乙○○一起外出之舉並無不合理之處，是以本件既查無證據足以證明被告丙○○主觀上與被告乙○○有共同轉讓第一級毒品海洛因予甲○○之犯意聯絡，或有加入共同犯罪之意思，且亦無法證明有何客觀行為分擔，尚難僅以被告丙○○與乙○○一起前往案發地點之行為，詎認其應負共犯之責，附此敘明。

⒍綜上所述，證人甲○○於警詢所為不利於被告丙○○之證詞非無瑕疵可指，本件亦查無其他積極補強證據，依前開說明，本件在無其他補強證據可資證明該不利被告丙○○本人之陳述確屬實在之情況下，自不得單憑被告丙○○於警詢所為空泛且未能證明為真實之不利於己之陳述，遽認其確有為上開販賣海洛因之犯行。

從而，檢察官所舉證據，尚無從使本院形成無合理懷疑之心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有為販賣第一級毒品犯行，揆諸前揭說明，亦應為無罪之諭知。

末縱認被告丙○○所為辯解有令人質疑之處，然依首揭說明，被告本身並無自證無罪之義務，在無其他積極證據之情況下，不得反推而為其不利之認定，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第5項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官廖華君到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
刑事第五庭審判長法 官 石家禎
法 官 林家聖
法 官 陳秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
書記官 溫訓暖
附錄法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬 元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。