臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,98,重訴,3,20100310,7

臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度重訴字第3號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 樓嘉君律師
被 告 乙○○
選任辯護人 王進勝律師
陳慧錚律師
李汶哲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7723號、98年度偵字第81號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年，扣案甲基安非他命肆包（驗前總純質淨重叁肆壹柒點柒伍公克）沒收銷燬之。

扣案行動電話肆具（含門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡各壹個）沒收之。

乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年，扣案甲基安非他命肆包（驗前總純質淨重叁肆壹柒點柒伍公克）沒收銷燬之。

扣案行動電話肆具（含門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡各壹個）沒收之。

事 實

一、乙○○曾因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度易字第2024號判處有期徒刑1 年確定，減刑後於民國96年10月17日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。

二、甲○○、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，其2 人竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由林耀國（另案偵辦）於97年11月8 日出國前11月初某日，將甲基安非他命4 包（驗前總純質淨重3417.75 公克）交予甲○○，並告知乙○○上開毒品放在甲○○處可供販賣，乙○○乃以其所有門號0000000000、0000000000號行動電話與甲○○所有門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡上開毒品販賣事宜，嗣於97年11月14日某時許，因姓名不詳綽號「阿強」之成年男子以電話向乙○○表示欲購買甲基安非他命，乙○○即於同日14時許，以上開行動電話與甲○○聯繫販賣甲基安非他命情事，約定交易價格為每公斤新臺幣（下同）135 萬元，並選定屏東縣萬丹鄉新鐘村新莊仔196 之7號後方產業道路旁貨櫃屋作為交貨地點。

於同日16時許，甲○○將前開甲基安非他命攜往上址交付乙○○後，旋為現場跟監之海巡署查緝人員查獲，並當場扣得甲基安非他命4 包（驗前總純質淨重3417.75 公克）及上開行動電話4 具，甲○○、乙○○嗣於偵查中供出毒品來源，因而查獲林耀國，而悉上情。

三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本件檢察官、被告及辯護人於本院審理時就本判決引用之各項證據資料如屬審判外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均表示同意有證據能力，而未於言詞辯論終結前聲明異議，有本院審判筆錄附卷可稽（本院卷2 第47頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力。

至辯護人雖曾爭執被告乙○○警詢自白之任意性，惟其警詢自白具任意性一節，業據證人丙○○於本院證述明確（本院卷1 第214 至216 頁），辯護人亦表示不勘驗警詢光碟（本院卷1 第253 頁），復於審理中同意其證據能力（本院卷2 第47頁），是被告乙○○警詢自白自具有證據能力。

二、上開事實，業據被告甲○○於警、偵訊及本院審理時坦承：扣案毒品是林耀國的，他以0000000000號打我的0000000000號行動電話聯絡，在出國前將毒品交給我，並交代價格每公斤135 萬元，毒品要讓乙○○拿去賣，我和乙○○電話聯絡，他用門號0000000000號撥打我的門號0000000000、0000000000號，我把毒品交給他，當時他沒有給我任何金錢，我們約好等毒品賣出後再回帳給我，被查獲時毒品已經交給乙○○，我坦承販賣，但是我沒有獲利等語（警卷第10至14頁，偵卷第70至74、100 至103 頁，本院卷1 第283 、304 頁）；

及被告乙○○於警、偵訊及本院審理坦認：扣案毒品是林耀國說他要出國，如果我要毒品，就去找甲○○。

「阿強」於97年11月14日下午打我0000000000號手機問我有多少甲基安非他命可以購買，我說上手還有3.5 公斤甲基安非他命，他立即答應要買，並約定當天下午在88快速道路潮州交流道交易。

我打甲○○0000000000號手機相約見面，告知綽號「阿強」男子要購買毒品，甲○○約我到萬丹鄉新鐘村新莊仔196 之7 號後方產業道路旁貨櫃屋交貨，交貨後就立即被警方查獲等情詳實（警卷第3 至7 頁，偵卷第43至46、102 至103 頁，本院卷1 第283 、304 頁）。

核與證人即承辦警員丙○○於本院審理證述：我們接到舉發才從潮州開始偵察及跟監，曾發現被告乙○○疑似與別人交易，但來不及抓他，與被告甲○○這次才動手抓，並扣到甲基安非他命等情相符（本院卷1 第215 至216 頁），查證人丙○○為職司偵察之警員，與被告2 人均無怨隙，且本案查獲高達3.5 公斤之純度97％甲基安非他命，依此證據，證人當無設詞誣陷之必要，被告2 人前開自白與事實相符，洵堪採信，足見被告2 人與共同正犯林耀國確實意圖營利而販入扣案甲基安非他命並伺機尋找買主以供販賣之事實無誤。

至被告2 人就前開毒品每公斤交易價格歷次供述雖有135 萬元、140 萬元、145 萬元之差異，惟均於本院審理供稱：林耀國當時說每公斤135萬元（本院卷1 第306 頁），依有利被告原則，應以每公斤135 萬元為可採。

三、扣案白色晶體4 包（驗前總毛重3553.89 公克，包裝總重30.43 公克，純度約97％，驗前總純質淨重3417.75 公克），經送鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命無誤，有內政部警政署刑事警察局97年12月10日刑鑑字第0970183459號鑑定書附卷可稽，顯見扣案毒品數量甚大，質地精純，並非供一般施用之品質及數量。

況依據相關文獻記載，一般人施用甲基安非他命每日最低致死計量為1 公克，此有法務部調查局函文可參，上開扣案甲基安非他命以鑑驗之純質淨重計算，可供1 人施用長達9 年餘，而毒品存放數年有受潮耗損之可能，以此毒品量微價高，斷無可能僅供施用即持有上開高量質佳之甲基安非他命，被告2 人顯係為求販賣而與共同正犯林耀國一同販入該毒品。

又被告乙○○所有門號0000000000、0000000000號行動電話與被告甲○○所有門號0000000000、0000000000號行動電話於97年11月間有極為密切之聯繫，被告甲○○所有門號0000000000號行動電話與共同正犯林耀國使用之0000000000號行動電話於97年11月1 日至同年月7 日間亦有密集之聯絡，此有通聯紀錄在卷可按，足徵其2人確實使用前開行動電話聯繫販賣毒品情事。

四、查販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁嚴森，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴，最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照。

被告2 人與共同正犯林耀國已就交易金額議定為每公斤135 萬元，顯見其等主觀上具有營利之意圖，否則何須深究毒品之價額？扣案甲基安非他命接近3.5公斤，總價高達472.5 萬元，且依其重量可供一般人獨自施用長達9 年餘之久，甲基安非他命存放數年會受潮耗損，一般施用之人不可能僅供施用而購入大量毒品，益見扣案毒品應係共同正犯林耀國與被告2 人為販出而購買無誤。

此外，復有被告甲○○自白書（本院卷1 第265 至268 頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片12幀、共同正犯林耀國入出境資料附卷可稽，及被告2 人所有行動電話4 具（含門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡各1 個）、上開扣案甲基安非他命4 包扣案可資佐證，足徵被告2 人確有於上開時地販賣第二級毒品甲基安非他命之事實無誤，本件事證已臻明確，被告2 人犯行堪以認定，自應依法論科。

五、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本案被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月5 日由立法院通過修正，並經98年5 月20日總統華總一義字第09800125141 號令修正公布，而於98年5 月22日施行，自應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：㈠查被告2 人行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

，修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣1 千萬元，應以被告2 人行為時之規定對被告較為有利。

㈡又被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。

修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

核修正後此條文第1項之規定不要求須「因而破獲」，且屬應減輕或免除其刑，條件較舊法寬鬆，並增列第2項自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告2 人較為有利。

㈢又按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。

上開毒品危害防制條例第4條第2項及第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；

如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利。

本件經綜合比較，新法法定刑雖較重，然被告2 人於偵查中即供出毒品來源而自白（詳後述），且本件未宣告併科罰金之處罰，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之新法較有利於被告2人，是本件應就第17條減輕或免除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，以修正後之第17條對被告較為有利，自應全部適用98年5 月20日修正公布、同年5 月22日施行之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定處斷。

六、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成，至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院90年度台上字第7782號、92年度台上字第1275號、95年度台上字第3574號判決意旨參照）。

查扣案第二級毒品甲基安非他命4 包，驗前總毛重3553.89 公克，包裝總重30 .43公克，純度約97％，驗前總純質淨重為3417.75 公克一節，業如前述，非屬一般人施用準備之數量，顯見共同正犯林耀國販入之初即有販賣營利之意圖，被告2 人經由共同正犯林耀國取得上開毒品，依被告2 人並無施用毒品前科，及上開毒品之數量、包裝、純度，斷無可能供己施用，且其等自承知悉每公斤交易價格欲尋找買主，益徵共同正犯林耀國係夥同被告2 人意圖營利而販入上開質量均佳之第二級毒品甲基安非他命，雖未及賣出，仍應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其等自始即有販賣意圖，依據前揭說明，自與意圖販賣而持有毒品罪無涉。

是被告2 人係基於販賣營利之意圖而自共同正犯林耀國處取得毒品，其當時已屬販賣既遂，不生未遂之問題。

至被告甲○○辯稱其屬幫助犯及被告乙○○辯稱販賣未遂云云，然查，被告2 人意圖販賣之意，業如上述，已合於共同正犯之要件，自無成立幫助犯之餘地，而意圖販出而販入毒品即已既遂，其等前開所辯，無可採信，惟此係其等就法律適用有所誤解，自不得以其等不知法律而認其等未供出毒品來源及自白，附此敘明。

七、核被告2 人與共同正犯林耀國意圖販出而販入扣案甲基安非他命之所為，係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

其持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

被告甲○○、乙○○與共同正犯林耀國就販賣第二級毒品有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告乙○○曾因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度易字第2024號判處有期徒刑1 年確定，經減刑後於96年10月17日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，於5 年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

依現行毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，本件被告2 人業於偵查中自白供出毒品來源為林耀國，並為具體指認，檢察官亦於起訴書中認定林耀國為共同正犯，且簽分他案偵辦一節，有警詢筆錄、指認照片、他案簽呈等資料在卷可按（偵卷第71、120 頁、本院卷1 第221 至223 頁），該林耀國之人經檢警比對入出境資料結果，確實於97年11月8 日出境，顯見此節合於其等前揭供述，足徵被告2 人業已供出毒品來源而查獲共同正犯林耀國無誤，惟因本件扣案毒品數量龐大，品質精純，價值甚高，倘流入市面危害必巨，本院認不應免除其刑，應依現行毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

八、爰審酌被告2 人為圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之甲基安非他命以營利，扣案毒品數量甚高，質地精純，倘流入市面，將嚴重影響國人之身體健康，衍生嚴重之社會治安問題，然幸迅即為警方查獲，危害程度有限，及其等犯後曾自白供出毒品來源，然亦曾翻異前詞，尚見悔意，及兼衡其等犯罪之目的、動機、手段，造成之危害，教育程度均為國中畢業等一切情狀，並參酌檢察官之求刑，分別量處如主文所示之刑。

又依其等販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪性質，認有禠奪公權之必要，併依刑法第37條第2項之規定，均宣告褫奪公權3 年，以示懲儆。

九、扣案甲基安非他命4 包（驗前總毛重3553.89 公克，包裝總重30 .43公克，純度約97％，驗前總純質淨重3417.75 公克），為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；

其包裝袋裝填甲基安非他命，衡情均已沾黏該毒品而難以析離（強行析離所費不合比例原則），應視同該毒品，併予沒收銷燬之，至鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

又扣案被告乙○○所有行動電話2 具（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）及被告甲○○所有行動電話2 具（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張），均係供被告2 人持以對外聯繫販賣甲基安非他命所用之物，且為被告2 人所有，業據其供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

至共同正犯林耀國雖以0000000000號行動電話與被告甲○○聯絡，有通聯紀錄可參，然尚乏證據證明該行動電話為共同正犯林耀國所有，有通聯紀錄可按；

扣案現金131,300 元，亦乏證據足證為被告乙○○販毒所得；

被告2 人駕駛之車輛，並非供販毒所用，爰均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第28條、第47條第1項、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官李秀玲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃國永
法 官 劉怡孜
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 張孝妃
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺一千萬元以下罰金。