臺灣屏東地方法院民事-PTDV,100,建,5,20111202,1

臺灣屏東地方法院民事判決 100年度建字第5號
原 告
即反訴被告 啟輝營造有限公司
法定代理人 葉秋香
參 加 人 富邦產物保險股份有限公司
法定代理人 石燦明
共 同
訴訟代理人 吳麒律師
被 告
即反訴原告 行政院農業委員會林務局屏東林區管理處
法定代理人 簡益章
訴訟代理人 尤挹華律師
郭正鵬律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100 年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告對原告新臺幣叁佰貳拾柒萬壹仟貳佰壹拾陸元之估驗款返還請求權不存在。

原告其餘之訴駁回。

本訴訴訟費用由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項

一、本件被告即反訴原告之法定代理人原為簡益章，於訴訟繫屬中因人事調動，現由許明城接任為處長，有行政院農業委員會民國100 年5 月13日農人字第1000080448號人事命令附卷可稽（見本院卷二第8 頁），被告即反訴原告新任法定代理人許明城提出書狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第170條、第17 5條第1項及第176條之規定，於法並無不合，應予准許。

二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。

又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。

查兩造就下開「大後溪潛壩工程」、「小林林道改善工程」簽訂工程採購契約，原告並就上開2 件工程向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產物）投保工程營造綜合保險，然上開工程之工區因風災坍塌而無法施作，故被告即終止契約並要求原告向富邦產物申請理賠，然富邦產物以保險單基本條款已明訂承保範圍為「保險期間，於突發而不可預料之意外事故所致之毀損滅失，須予修復或重置時」始須負賠償之責而拒絕理賠，故今原告向被告請求給付工程款，若原告敗訴則將向富邦產物訴請理賠，故富邦產物就原告所涉本件訴訟，具有法律上利害關係，故其陳明為輔助原告而聲明參加訴訟，核無不合，應予准許。

三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。

查原告主張本件被告向原告請求返還估驗款新臺幣（下同）3,271,216 元，惟原告主張被告並無上開款項之返還請求權。

系爭返還請求權存在與否既不明確，原告之私法上地位自有受侵害之危險。

則原告對被告提起本件系爭估驗款返還請求權不存在之消極確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，亦併此敘明。

四、按民事訴訟法第260條第1項規定，反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

查本件被告提起反訴並非專屬於他法院管轄之事件，且其與本訴均係基於兩造間就大後溪潛壩工程之估驗款得否返還所衍生之爭執，其攻擊、防禦方法有所牽連，揆諸前開規定，被告提起本件反訴請求反訴被告即原告返還大後溪潛壩工程估驗款，於法尚無不合，應予准許。

貳、實體事項甲、本訴部分

一、原告起訴主張：

㈠、兩造分別於98年5月13日、同年5月26日就「大後溪潛壩工程」、「小林林道改善工程」簽訂工程採購契約（下稱大後溪潛壩工程契約、小林林道改善工程契約）。

原告並就上開2件工程向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產物）投保工程營造綜合保險。

同年8 月8 日因莫拉克颱風來襲，致原告已部分完成之大後溪潛壩工程遭土石淹沒，經兩造及監造單位於同年10月1 日進行會勘後，認為難以修復且無修復之效益，故被告於同年11月18日依大後溪潛壩工程契約第21條㈧終止契約，至於小林林道改善工程亦因工區崩塌流失無法續行施作，而由被告於同年9 月24日依小林林道改善工程契約第21條㈧終止契約。

㈡、就小林林道改善工程者，兩造既於98年11月25日辦理結算，結算金額為717,918 元，且該工程於被告終止上開契約前，原告亦已完成部份工作項目，故原告爰依小林林道改善工程契約第21條㈥、㈦、第12條㈢⒈擇一請求被告給付上開工程款。

就大後溪潛壩工程者，該工程已於風災前之98年7 月22日進行第一次估驗，估驗工款為3,443,385 元，保留款為172,169 元，共計原告自被告處實領3,271,216 元，顯見該工程於被告終止上開契約前，原告已完成大部分之工程，並通過被告之估驗而領有估驗款，惟風災造成土石淹沒已完成之工作項目，是依大後溪潛壩工程契約第21條㈦規定，仍應依契約價金給付，故被告即不得向原告要求退還已受領之估驗款3,271,216 元，是被告對原告之估驗款返還請求權並不存在等語，並聲明：㈠、被告應給付原告717,918 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡、確認被告對原告3,271,216 元之估驗款返還請求權不存在。

㈢、第1項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、就原告請求被告給付小林林道改善工程契約之工程款：⒈小林林道改善工程契約第5條㈠1.⑴、⑵業已詳細規定原告得請領估驗款之程序及條件，然事實上小林林道改善工程自98年6 月3 日開工後不久之8 月8 日即遭逢莫拉克風災，於風災發生前被告僅僅接獲監造單位之監造工程報表一份，其工程進度為7.67，從未接獲原告就部分完工請領估驗款之估驗明細單，且被告亦未派員確認小林林道改善工程進度之完工項目，難認原告業已完成達717,918 元金額之工程進度。

另原告所提出工程結算書，若依據正常手續，應係由監造（即勇霖工程公司）製表後，以公文送請被告要求核備，經經辦、審核、主管、首長一系列審核後，方為回覆勇霖工程公司准予核備，然勇霖公司根本尚未發文要求被告核備，被告亦無從根據核備報表審查工程進度，加上因土石掩埋之結果，被告確係不能確認原告之實作數量與金額。

⒉另小林林道改善工程契約第12、13條已就有關災害處理及保險加以規定。

且第12條㈢以下所約定的補償損失之前提，亦係以保險公司理賠後，就工程契約所約定不保範圍所為之補償，故原告請求工程款項，亦無所據。

顯見兩造之間真正的爭議應在於原告以被告所提供之保險費投保保障不足之保險契約，以致被告無法就保險標的獲得理賠，依該契約第13條㈤、㈦之約定，反而應係被告得向原告請求因此之損害賠償。

⒊退萬步言，縱原告請求給付工程款為有理由，但被告亦得援引小林林道改善工程契約第9條㈦1.及第13條㈦之規定，向原告請求損害賠償，並與原告之工程款請求權主張抵銷之。

㈡、就原告請求確認被告對大後溪潛壩工程3,271,216 元之估驗款返還請求權不存在者:⒈大後溪潛壩工程契約第21條㈥、㈦、㈧雖規定「契約終止解除及暫停執行」，但細譯其內容，並未詳細規定終止或解除契約之原因為何，僅就可歸責或不可歸責為規範，顯然係契約的一般條款，如果就特別之情況，契約另有具體條款約定者，自應優先於該一般條款為適用，此為特別規定優於普通規定的當然解釋法則。

⒉大後溪潛壩工程係因莫拉克風災導致被掩埋，繼續施作並無實益為由而終止，自應優先適用該工程契約第12條災害處理及第13條保險之相關規定。

亦即為減少廠商因天災所需負擔之損害賠償責任，該工程契約第13條約定有保險條款，並且於招標時明訂保險費用在計價範圍，顯已盡力分擔廠商對不可抗力責任之風險。

若廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足、未能自保險人獲得足額理賠或保險單、保險契約規定以外之不保事項者，其風險、可能之賠償、損失或損害賠償，依據該工程契約第13條㈤、㈦等規定，亦應由廠商自行負擔。

大後溪潛壩工程契約投保主注意事項，並未許可原告投保以損害發生後需「重置」為理賠條件之保險，如原告認得標後無法向保險公司投保符合契約書投保主注意事項條件之綜合營造保險，原告可以選擇不參與投標，也可以選擇投標但負擔保險不予承保之額外風險，此乃契約自由原則下原告投標之前當然的選擇。

故原告用被告所提供之保險費預算，購買保障不足的保險，自不能以富邦產物事後拒絕理賠，作為無須依據該工程契約第9條㈦1.賠償被告之依據。

⒊且依該工程契約第9條㈦1.之約定觀之，顯與民法第373條所規定雙務契約危險負擔移轉時點，完全相同且均採無過失責任，故大後溪潛壩工程雖經第一次估驗給付，然驗收係約定於該工程契約第15條以下，與估驗款顯不相同，尤其估驗款規定約定於該工程契約第5條契約價金給付條件以下，顯然估驗款款僅為契約價金先期給付的條件，或是對承包商基於財務上融資所暫時支付之暫付款，與驗收所需要的工作物品質、效能等條件，完成即得請領全部承攬報酬，並不一致，故估驗款的撥付，不能認為被告就已領估驗款部分業已依該工程契約第9條㈦1.驗收完畢。

況大後溪潛壩工程亦無現實交付被告全部或一部使用，是在莫拉克風災中受損之部分，本應由廠商即原告負起賠償責任，概無疑義。

顯見原告請求確認被告對原告大後溪潛壩工程3,271,216 元之估驗款返還請求權不存在，應無理由。

㈢、被告以上開等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。乙、反訴部分

一、反訴原告起訴主張：反訴被告所承攬之大後溪潛壩工程因風災無法驗收移交反訴原告，故依大後溪潛壩工程契約第9條㈦1.之規定，驗收前的危險應由反訴被告負擔。

又反訴原告既已先行支付反訴被告大後溪潛壩工程第一期估驗款3,271,216 元，但因反訴被告無法將該工程移交，因此造成之缺少，應由反訴被告負責賠償。

另大後溪潛壩工程是由反訴原告以其預算另行核付交由反訴被告投保營造綜合保險，投保條件並無提及「必須工程重置才予以理賠」者，然反訴被告向富邦產物投保之營造綜合險卻附加此條件，因此反訴原告本可向富邦產物請求理賠，結果無法請求，故應由反訴被告依大後溪潛壩工程契約第13條㈤、㈦賠償此金額。

爰依大後溪潛壩工程契約第9條㈦1.以及第13條㈤、㈦擇一請求反訴被告賠償反訴原告上開業已先行支付之估驗款，並聲明：⑴、反訴被告應給付反訴原告3,271,216 元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⑵、願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：

㈠、大後溪潛壩工程契約終止後法律效果應適用該工程契約第21條㈥、㈦、㈧款：大後溪潛壩工程契約內容為被告之定型化契約，故有關契約第21條之「契約終止解除及暫停執行」之條款約定皆屬相同。

而本件反訴原告亦自認本工程契約乃因莫拉克風災掩埋工程施作部分，始因繼續施作並無實益而終止，並主張依工程契約第21條㈧終止契約，然終止契約後之法律效果卻主張應依該契約第12、13條之規定，實有前後矛盾且曲解契約，將契約個別適用之約定割裂解釋。

故大後溪潛壩工程契約終止後法律效果應適用該工程契約第21條㈥、㈦款之規定，由反訴原告為給付，方符誠信原則。

從而反訴原告自不得請求反訴被告返還估驗款3,271,216 元。

㈡、反訴被告並無投保不足保險之情形：反訴被告於承攬大後溪潛壩工程後，即依該契約第12條之規定，向富邦產物投保營造綜合險，並經反訴原告備查，反訴原告亦未以載有「修復或重置」字樣即不與備查。

況該營造綜合險保單之基本條款第1條，所有產險公司依審核通過發行之保單條款有關營造工程財物損失險之規定皆為同一，並無因保險公司之不同而有承保範圍不同之問題，目前國內亦確實無保險公司推出此種保險商品。

故反訴原告所指以其保險預算，反訴被告竟購買一個須以「重置」為理賠條件之保障不足保險，實屬對國內所有產險公司之營造綜合險保單條款及承保範圍有所誤會。

富邦產物以工程皆未予修復或重置，不符保險契約第1條，非屬承保之範圍，而未予理賠，乃富邦產物解釋保險契約條款之問題，然反訴被告確實已善盡契約義務，反訴原告未能獲得理賠實肇因於天災，與反訴被告並無因果關係，反訴原告空言反訴被告投保範圍不足要求賠償，洵不足採。

㈢、本件工程並無該工程契約第9條以及民法373條之適用：大後溪潛壩工程契約第9條「施工管理」㈦工程保管之規定，乃針對材料機器設備之保管責任為約定，然反訴原告請求給付之「工程款」，即本件承攬之承攬報酬，而非材料機器設備之損失。

且該條之適用係以契約繼續履行為前提，與該契約第12條就災害所生之危險負擔相較為之，自應優先適用第12條之特別規定。

縱令本件有契約第9條之適用，然該規定之內容與契約第21條㈥㈦規定有所衝突，因本件工程業已終止，兩造之權利義務關係自應優先適用契約第21條第㈥、㈦之規定。

又民法373 條為針對買賣契約之危險負擔規定，本件雙方為承攬關係，自無民法民法373 條適用之餘地。

且本件雙方之爭議在於承攬報酬，而非有體物財產權之損失問題。

㈣、依該工程契約第12條，反訴原告就反訴被告已施作大後溪潛壩工程計價給付部分，亦無權請求返還：依該工程契約第12條㈢之規定「其屬契約所載不保範圍者」，即指保險契約不予承保之事項。

蓋於工作物驗收前，因天災或不可抗力造成工作物之毀損滅失，若皆由廠商自行承擔損失，顯然令廠商承擔過高之風險，並蒙受巨額損失，為減輕廠商所承擔之風險及並減少損失，因而有上開規定。

即保險契約承保範圍內，廠商可藉由保險理賠而降低損失；

承保範圍外，則由機關視情形給予補償。

是反訴被告業依大後溪潛壩工程契約第12條「災害處理」㈢之規定，向保險公司申請理賠，且經保險公司表示屬於不予理賠之範圍，顯見反訴被告已履行完畢契約義務，反訴原告自因依該條「災害處理」㈢1.之規定，在廠商無法自保險獲得理賠時，應將已施作工程部分計價給付反訴被告，已給付部分亦無權請求返還。

㈤、反訴被告以上開等語置辯，並聲明：駁回反訴原告之反訴。

三、兩造對於下列事項均不爭執，並有工程採購契約、工程請款單、工程結算書、工程會勘記錄、被告函、營造綜合保險單、允揚保險公證人公司書函、履約爭議協調會議、投保主注意事項、工程半月報表、工程照片、單價分析表、投標標價清單等附卷為證（見本院卷一第10至第114 頁、第131 至第134 頁、第162 、163 頁、第168 至第192 頁、第212 至第235 頁、第242 至第245 頁、本院卷二第14至第35頁），堪信為真實：

㈠、兩造分別於98年5 月13日、同年5 月26日就「大後溪潛壩工程」、「小林林道改善工程」簽訂工程採購契約。

該契約範圍包括本院卷一第131 頁之「林務局屏東林區管理處廠商投保主注意事項」。

㈡、原告以己為被保險人，於98年5 月間就「大後溪潛壩工程」，向富邦產物投保「營造綜合保險」，保險期間自98年5 月20日起至99年1 月20日止，受益人為被告，但未就「供給材料」、「施工機具設備」以及「拆除清理費用」等項目列為保險標的。

又原告以己為被保險人，於98年6 月間就「小林林道改善工程」，向富邦產物投保「營造綜合保險」，保險期間自98年6 月3 日起至98年12月3 日止，受益人為被告，但未就「供給材料」、「施工機具設備」等項目列為保險標的。

㈢、關於小林林道改善工程之時間順序如下：98年6月3日開工。

98年7 月31日監造單位勇霖顧問公司提出監造工程報表，工程進度載為7.67%。

98年8 月8 日發生莫拉克風災。

98年9 月24日被告發函原告同意依工程契約第21條第8款終止契約。

被告於98年10月7 日主動發函勇霖工程公司以及原告，請求辦理結算。

允揚保險公證人公司受富邦產物委託處理保險公證及理算，並於98年11月12日去函原告稱因地形地貌改變甚多，無法進行修復重置工作，故非符保險條款範圍內，系爭工程損失既無需修復重置，故無法理賠。

98年11月25日原告會同勇霖監造公司就直到同年8 月6 日為止已完成工程進行結算，金額為717,918 元（該日被告人員未到場），勇霖公司亦於98年11月25日發函連同本院卷一第78頁所示結算明細表與被告，然未經被告准予核備。

98年12月15日兩造就系爭工程履約爭議召開協調會議，被告仍請原告向保險公司申請賠償。

㈣、關於大後溪潛壩工程之時間順序如下：98年5月20日開工。

98年7 月22日進行第一次估驗，估驗工款為3,443,385 元，扣除保留款172,169 元，原告業已向被告實領3,271,216 元之「估驗款」。

（即工程契約第5條第1項第1款所稱之「估驗款」，本院卷一第76頁）98年8 月8 日莫拉克風災。

兩造會同設計暨監造單位宇真工程顧問有限公司於98年10月1 日會勘，認難以修復，兩造同意終止系爭契約。

允揚保險公證人公司受富邦產物委託處理保險公證及理算，並於98年10月26日去函原告稱因「施工機具設備」以及「拆除清理費用」等項目未經約定承保，故關於潛壩遭土石掩埋受損以及若需變更挖方或運棄等費用均無法理賠。

98年11月18日被告發函原告依工程契約第21條第8款終止契約，並要求原告速依工程契約第12條、13條向保險公司申請理賠。

98年12月15日兩造就系爭工程履約爭議召開協調會議，被告仍請原告向保險公司申請賠償。

因現地均已滅失毀損，已無可驗實體，故被告於99年9 月23日採書面資料審核方式辦理完成工程結算。

99年10月1 日被告發函要求原告再次申請理賠，若未於99年10月15日前函覆，將視為原告給付遲延，並依工程契約第18條第5款請求原告返還已領之3,271,216元。

允揚保險公證人公司受富邦產物保險委託處理保險公證及理算，並於99年10月11日再次去函原告稱除上開原因外，且因系爭工程潛壩遭土石掩埋，損失無需修復重置，故非符保險條款範圍內，無法理賠。

四、本院依民事訴訟法第271條之1 準用第270-1 規定整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造爭執要點如下：

⑴、原告依系爭工程契約第21條㈥、㈦、第12條㈢⒈擇一請求被告給付小林林道改善工程之施作費用717,918 元，有無理由？

⑵、被告即反訴原告依系爭工程契約第9條㈦、第13條㈦擇一請求原告返還大後溪潛壩工程估驗款3,271,216 元，有無理由？

五、經查：

㈠、就本訴小林林道改善工程者：⒈按小林林道改善工程契約第21條㈧規定「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前2 款規定」，而同條㈦規定：「依前款規定終止契約者，廠商於接獲本處通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；

僅部份完成尚未能使用之履約標的，本處得擇下列方式之一洽廠商為之：1.繼續予以完成，依契約價金給付。

2.停止製造、供應或施作。

但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」。

查小林林道改善工程於98年6 月3日開工，98年7 月31日監造單位勇霖顧問公司提出監造工程報表，工程進度載為7.67% ，嗣於98年8 月8 日發生莫拉克風災，於98年9 月24日被告發函原告同意依工程契約第21條㈧終止契約，被告並於98年10月7 日主動發函勇霖工程公司以及原告，請求辦理結算等情，為兩造所不爭執，已如前所述，顯見該工程終止之原因確因颱風地形地貌改變，致無法依原設計施工，該終止契約之事由，既非可歸責於原告，且非因政策之變更，則就本件未完成之部分之工程，自本應依該契約第21條㈦之規定計價。

至於被告雖就此辯稱小林林道改善工程契約第12條㈡規定天災期間之一切損失，應由廠商即原告負責，且第13條㈤、㈦亦約定保險不保之風險應由廠商即原告負責等語；

然此係就工程進行中因不可歸責於兩造之事由例如天然災害致工作毀損、滅失之危險負擔而為約定，與前揭第21條之約定並不衝突。

換言之，於因不可歸責於原告之事由，且非因政策之變更致被告依契約第21條㈧之約定終止契約時，其「未滅失之部分」，兩造仍應依同條㈦之規定處理工作物報酬之問題，而「已滅失之部分」，則應依第12條、第13條之規定定其危險負擔。

則小林林道改善工程之標的既因風災而已全部滅失，依前揭說明，自應依契約第12條、第13條之規定定其危險負擔。

是原告主張得依該工程契約第21條㈥、㈦擇一請求被告補償損失或給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理利潤云云，不為可採。

⒉又原告雖另依同契約第12條㈢1.請求被告補償原告已完成之工作項目按契約單價計價，然查，小林林道改善工程於98年6 月3 日開工後，僅於98年7 月31日由監造單位勇霖顧問公司提出監造工程報表，工程進度載為7.67%（ 見本院卷一第134 頁），嗣於98年8 月8 日即發生莫拉克風災，為兩造所不爭執，已如前所述，顯見被告於發生風災前從未受領或使用部分小林林道改善工程之標的。

至98年11月25日，原告會同勇霖監造公司就直到同年8 月6 日為止已完成之小林林道改善工程進行結算，雖記載金額為717,918 元（該日被告人員未到場），勇霖公司並於98年11月25日連同本院卷一第78頁所示結算明細表發函與被告，然始終未經被告准予核備等情，亦為兩造所不爭執，已如前所述。

且勇霖監造公司之結算方式，係因風災過後小林林道已整體滅失，故僅得依據風災前98年8 月6 日監造日報表上所載數量與以製作，當時進度為10.3% ，然被告機關不論風災前、後均從無到場估驗或勘驗，亦從無確認工程品質與丈量數量等情，經證人吳重君結證明確（見本院卷一第286 頁背面至第287 頁背面）。

顯見小林林道改善工程至發生風災之際，進度僅達10.3% ，且此僅根據監造單位單方日報表所載之數量所為之估算，既未經被告丈量以及估驗，尚難據此即認該工程已有部分完成之情形，而符合同契約第12條㈢1.請求被告補償「已完成部份按契約單價計價」之要件。

另原告亦無從就雙方對於小林林道改善工程「修復或需重作部份」曾有相關協議，是原告主張依該工程契約第12條㈢1.請求被告補償原告已完成之工作項目按契約單價計價云云，不為可採。

⒊又按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物，最高法院50年度台上字第2705號判例意旨參照。

此乃基於民法第508條第1項之規定，因不可歸責於兩造間之危險實現，以致承攬完成工作物毀損滅失時，只要在定作人「受領前」，承攬人負有再重新完成工作物之義務，而定作人則得以拒絕支付報酬，亦即在工程完成交付前，如因不可歸責雙方之事由，致工作毀損滅失時，該危險歸由承攬人負擔，即廠商此時就毀損滅失的工程本體，必須自行吸收，無法藉由取得報酬加以彌補，而成為承擔價金風險者。

則依此，原告即承攬人既負有先行交付完成物之義務，則小林林道改善工程既因天災無法完成，原告亦無法就「已完成部份工作」加以舉證，是尚未受領之定作人即被告應無給付報酬之義務。

⒋綜上，原告請求被告給付小林林道改善工程工程款717,918元，並無理由，應與駁回。

㈡、就原告本訴請求確認被告對原告大後溪潛壩工程3,271,216元之估驗款返還請求權不存在，以及被告就此提起反訴請求原告返還者：⒈按依民法第505條規定，承攬報酬本係以後付為原則。

現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。

所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。

究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。

估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，最高法院96年度台上字第1412號判決意旨參照。

此乃因民法第490條第1項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

故定作人給付承攬報酬之時期，原則上須俟工作完成後為之。

惟因營建工程施工期長、成本高，若一律俟工作物交付或完成時方給付報酬，勢必影響承攬人資金之調度，為使承攬人資金週轉順利，故工程實務上發展出「估驗款」制度，按工程完成之進度、數量，先行估驗付款，並約定一定比例金額之保留款，俟工程完工通過驗收後，按結算數量給付；

估驗款不涉及工程之驗收、交付，非工作物完成之對價，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，而對廠商之融資款。

是當事人間就報酬給付時期若設有依一定期間、進度申請估驗，給付估驗款之特別約定，自應從其約定，惟定作人應給付之承攬契約報酬金額，仍依契約約定之給付方式結算之。

大後溪潛壩工程契約第5條關於契約價金之給付，約定：契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款1 次。

估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於7 日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後7 日內付款，足認如工作物未滅失，未發生危險負擔之問題，被告原應按估驗結果，給付估驗款，並於契約結算時，依結算數量、單價給付承攬契約價金。

顯見原告依98年7 月22日第一次估驗之結果，送請被告審核通過，估驗工款確為3,443,385 元，扣除保留款172,169 元，而向被告實領3,271,216 元之大後溪潛壩工程「估驗款」等情，為兩造所不爭執，並有工程請款單附卷可稽（見本院卷一第76頁），顯見原告受領之估驗款實屬有據，且其性質為被告確認估驗期內已完成工程之數量與價值，而對廠商即原告所支付之融資款，合先敘明。

⒉被告雖主張得依大後溪潛霸工程契約第9條㈦1.之規定，反訴請求因反訴被告無法將該工程移交，因此造成之缺少，而需賠償之被告所先行支付反訴被告大後溪潛壩工程第一期估驗款3,271,216 元云云，惟查，細繹該契約第9條乃關於契約進行中就「施工管理」之規定，其中㈦「工程保管」中1.明定「履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。

如有損壞缺少，概由廠商負責賠償」，顯見係以驗收移交接管作為材料機器設備之保管責任界定；

再衡諸同契約第8條㈠既規定「契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由廠商自備」，足見關於該工程之到場之材料、機具、設備等，本即均由廠商即原告自備，且在交由被告機關驗收移交接管前，就其所自備之設備等負擔保管責任，可見上開契約第9條㈦1.中段所指「如有損壞缺少，概由廠商負責賠償」者，應非指本即由廠商所自備之材料、機具、設備等，而應係指廠商於契約履行期間中，未盡保管責任，以致被告本身主體或設備有所損害缺少之情形，被告得主張請求廠商賠償。

故實難認與被告反訴要求原告「賠償」具融資性質並業以受領之第一期工程估驗款，有何關連。

⒊另被告雖又主張依大後溪潛霸工程工程契約第13條㈤、㈦之規定，反訴請求因反訴被告向富邦產物投保之營造綜合險並無特別「未加註需予修復或重置」之條件，導致被告無法向富邦產物請求理賠，故所生相當於3,271,216 元估驗款金額之賠償云云；

惟查，該契約第13條㈦之要件為「廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者」，是應先行審酌原告是否有未依工程契約規定辦理保險之可歸責事由。

酌以兩造均同意列屬本工程契約內容之一之「林務局屏東林區管理處廠商投保主注意事項」，前文即載明「廠商得標後應左列規定於開工前投保營造綜合保險，並於開工後15日內，將保單正本及保費收據副本送甲方（按，即被告）備查」（見本院卷一第131 頁），足見原告雖係使用被告提供之預算為保險費購買營造綜合險，然亦需於開工後15日內送交被告機關備查，且本件原告向富邦產物投保之大後溪潛壩工程營造綜合保險，開工後確經被告機關准予備查，此為兩造所不爭執，則被告事後辯稱原告購買保障不足之保險云云，自與事理有違。

況查，縱觀上開「林務局屏東林區管理處廠商投保主注意事項」第六點關於投保範圍及金額，僅載明「包括詳細表所列之全部施工費（扣除保險費）項目及供給材料費項目」，又再所謂「詳細表」者，則係指僅記載數量、單位、單價之「投標標價清單」，為兩造所不爭執，並有上開規定與表單附卷可證（見本院卷一第131頁、卷二第44頁），顯見無論「林務局屏東林區管理處廠商投保主注意事項」、「詳細表」等等，均無標明原告投保營造綜合保險時，須特別未加註「需修復重置」之理賠條件，故被告要求原告投保時注意到此根本未明列於工程契約內容中之條件，並依此主張原告對於購買保險有可歸責云云，不為可採。

再查，國內關於營造工程財物損失保險契約第1條之承保範圍，幾乎均就「於保險期間內，因突發而不可預料之意外事故所致之毀損或滅失，需予修復或重置時」之要件定型化，並無例外，此有明台產物保險契約、新光產物保險契約附卷可證（見本院卷一第251 、253 頁），則被告所稱如原告認得標後無法向保險公司投保「未加註需予修復或重置」之營造保險，則可以選擇不參與投標，也可以選擇投標但負擔保險不予承保之額外風險云云，尚難有據。

除此，被告並無就原告是否有未依工程契約規定辦理保險之可歸責事由提出證據以實其說，其反訴請求原告賠償，不無可採。

⒋另被告雖亦主張依該契約第13條㈤，認只要是保險契約不保之可能風險，均應由廠商即原告負擔為理由，反訴請求原告賠償云云，然查，反觀該契約第12條㈢之規定「其屬契約所載不保範圍者，機關得視下列情形補償廠商損失：1.廠商已完成之工作項目本身受損時，除已完成部份仍按契約單價計價外，修復或需重做部分由雙方協議，但機關供給之材料，仍得由機關核實供給之」，既明載如契約所載不保範圍者，機關得就廠商已完成之工作項目按契約單價計價補償廠商。

顯見體系解釋該工程契約，該契約第13條㈤應仍限於可歸責廠商情形下之不保情形，廠商始應負擔其可能之賠償，然若係非可歸責雙方事由之不保情形（例如本件富邦產物對於保險契約之解釋決定不與理賠），則應依第12條之規定訂明兩造權利義務，方符衡平原則，而不致令廠商承擔顯不相當之風險。

故查，富邦產物就本件大後溪潛壩工程不與理賠之原因，除因「施工機具設備」以及「拆除清理費用」等項目未經約定承保，故關於潛壩遭土石掩埋受損以及若需變更挖方或運棄等費用均無法理賠之外，主要係因嚴格認定保險基本條款第1條「需予修復或重置」之定義，而認該工程潛壩既遭土石掩埋，損失無需修復重置，故非符保險條款範圍內，而無法理賠等情，為兩造所不爭執，並有允揚保險公證人有限公司函、98年度理賠研究小組會議紀錄等附卷可證（見本院卷一第112 頁、第132 至第133 頁）。

足見大後溪潛壩工程無法獲得理賠之真正原因在於富邦產物對於理賠要件之解釋與限縮，實與原告投保行為完全無關，被告依此要求原告負擔無法預見之風險，難認有據。

⒌另被告雖就該工程契約第12條㈢所指「其屬契約所載不保範圍者」，辯稱係指自負額由廠商負擔之情形，而非只保險契約不保之情形云云；

惟承保範圍係指保險公司於何種情形下須對被保險人負理賠責任；

而「自負額」是對於每一次意外事故所生之損失，被保險人必須先行負擔自負額額度之損失，保險公司僅就被保險人超過自負額之部份負賠償之責。

自負額之功能在於避免道德風險，除可減少小額賠款支出，降低理賠成本外，同時減輕被保險人保費負擔，並且提醒被保險人，雖有保險，仍需小心行事，避免被保險人因投保保險而有恃無恐。

是以，在保險契約之解釋上，須先確認意外事故所生之損失是否屬保險契約之承保範圍；

若非屬承保範圍，保險公司無庸負理賠責任；

若屬承保範圍，則再考量被保險人之損失是否超過自負額，若未超過，保險公司亦毋庸給付保險金。

顯見所謂「不保範圍」與「自負額」之觀念完全不同，被告將此認作同一，顯有誤解。

⒍綜上，原告就受領大後溪潛壩工程估驗款乃基於契約之相關規定，請求確認被告對原告大後溪潛壩工程3,271,216 元之估驗款返還請求權不存在，洵屬有據；

反訴原告請求原告就此返還，即屬無據，應予駁回。

六、綜上所述，原告請求確認被告對原告大後溪潛壩工程3,271,216 元之估驗款返還請求權不存在，為有理由，應予准許；

逾此範圍請求被告給付小林林道工程款，為無理由，不應准許，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。

又反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回之。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 12 月 2 日
民事第一庭 法 官 羅培毓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
中 華 民 國 100 年 12 月 2 日
書記官 張婉郁
附表(系爭工程與本件訴訟有關之契約規定)：
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│條文  │                           內容                                   │
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│第5條 │(一)契約依下列規定辦理付款：                                      │
│      │1.估驗款：                                                        │
│      │⑴契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款1次。估驗時應由廠商提出 │
│      │  估驗明細單，機關至遲應於7日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款 │
│      │  單據後7日內付款。                                               │
│      │⑵估驗已完成施工者為限。如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者│
│      │  ，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5%做為保留款(有預付款之扣回時 │
│      │  一併扣除)，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，於7│
│      │  日內1次無息結付尾款，已保留之款項無息給付。                     │
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│第8條 │(一)契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外│
│      │    ，概由廠商自備。                                              │
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│第9條 │(七)工程保管：                                                    │
│      │1.履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料│
│      │  、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損│
│      │  壞缺少，概由廠商負責賠償。其經機關驗收付款者，所有權屬機關，禁止│
│      │  轉讓、抵押或任意更換、拆換。                                    │
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│第12條│(一)本條所稱災害，指因下列天災或不可抗力所生之事故：              │
│      │1.山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰暴、水災、土石流、土崩│
│      │  、地層滑動、雷擊或其他天然災害。                                │
│      │(二)除另有規定外，廠商應投保營造綜合保險，保險期間自開工日起，至驗│
│      │    收合格日止。保險單及保險費收據影本應送機關備查。屬前款情形所致│
│      │    履約期間之一切損失，由廠商負責。因可規責於機關之事由致須延長履│
│      │    約期限，或因契約變更追加工程工程需展延履約期限者，得依契約原訂│
│      │    保費比例加價辦理。                                            │
│      │(三)驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害時，廠商應在災害發│
│      │    生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知機關派員會勘。│
│      │    其經會勘屬實，並確認廠商已善盡防範之責者，機關得按實際需要展延│
│      │    履約期限。其屬契約所載不保範圍者，機關得視下列情形補償廠商損失│
│      │    ：                                                            │
│      │1.廠商已完成之工作項目本身受損時，除已完成部份仍按契約單價計價外，│
│      │  修復或需重做部分由雙方協議，但機關供給之材料，仍得由機關核實供給│
│      │  之。                                                            │
│      │2.廠商自備施工用機具設備之損失，由廠商自行負責。                  │
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│第13條│(二)廠商依前款辦理之營造綜合保險或安裝綜合保險，其內容如下：      │
│      │1.承保範圍：承保項目：營造綜合保險或安裝工程綜合保險(若工地周邊有 │
│      │  屋舍或結構物時，須加保鄰屋龜裂倒塌責任險、鄰近財物險)，以及第三 │
│      │  人意外責任險與雇主意外責任險。                                  │
│      │2.保險標的：履約標的。                                            │
│      │3.被保險人：以機關、廠商、契約全部分包廠商及顧問機構為共同被保險人│
│      │  。                                                              │
│      │4.保險金額：如招標文件之工程管理「廠商投保注意事項」規定，營造綜合│
│      │  保險之保險金額含工程金額、拆除清理費用、辦公室、房舍、臨時設施及│
│      │  材料之足額重置價格；安裝綜合保險之保險金額含設備器材金額、拆除清│
│      │  理費用、辦公室、房舍、臨時設施及材料之足額重置價格。            │
│      │..................................                                │
│      │8.受益人：機關。                                                  │
│      │(五)保險單或保險契約規定以外之不保事項者，其風險及可能之賠償由廠商│
│      │    負擔。                                                        │
│      │(七)廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理│
│      │    賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔。                          │
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│第15條│(二)驗收程序(由機關擇需要者於招標時載明)                          │
│      │■廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單│
│      │  位及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關應於收到該通知(含工程竣 │
│      │  工圖表)之日起7日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣│
│      │  工之項目及數量，以確定是否竣工。.............                   │
│      │■工程竣工後，有初驗程序者，機關應於收受監造單位送審之全部資料之日│
│      │  起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理│
│      │  驗收，並做成驗收紀錄。                                          │
│      │  ..................................                              │
│      │(七)工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或│
│      │    分段查驗供驗收之用，並得就該部份支付價金及起算保固期。        │
│      │(八)工程驗收合格後，廠商應依照機關指定的接管單位辦理點交。其因非可│
│      │    規責於廠商的事由，接管單位有異議或藉故拒絕、拖延時，機關應負責│
│      │    處理，並在驗收合格後15日內處理完畢，否則應由機關自行接管。    │
├───┼─────────────────────────────────┤
│第21條│(三)廠商接或終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工│
│      │    人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用；對於已施│
│      │    工完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠│
│      │    商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；                          │
│      │(六)契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報│
│      │    經上級機關核准，終止或解除部份或全部契約，並補償廠商因此所生之│
│      │    損失。但不包括所失利益。                                      │
│      │(七)依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約│
│      │    標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇│
│      │    下列方式之一洽廠商為之：                                      │
│      │1.繼續予以完成，依契約價金給付。                                  │
│      │2.停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合│
│      │  理之利潤。                                                      │
│      │(八)非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用│
│      │    前二款規定。                                                  │
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