臺灣屏東地方法院民事-PTDV,100,簡上,46,20111207,1

臺灣屏東地方法院民事判決 100年度簡上字第46號
上 訴 人 斗記企業行
法定代理人 楊廣發
被上訴人 福助工程企業有限公司
法定代理人 龍福助
送達代收人 程鳳珠
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100 年4 月26日本院99年度屏簡字第284 號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於民國100 年11月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人部分：

（一）原審起訴主張：上訴人承攬臺北市政府工務局公園路燈工程管理處發包之「98年度承德路等道路安全島委託維護外包」工程後，於98年9 月間將前開承攬工程其中「臺北市護理學院周邊人行道（含振興街、明德路、明德路337 巷、石牌路2 段90巷等）喬木修剪工程」、「臺北市明德國小周邊人行道（明德路、榮華1 路20巷等）喬木修剪工程」部分之修剪工作（下稱系爭工程）轉包由被上訴人施做，雙方口頭約定系爭工程款為新臺幣（下同）145,000 元，由被上訴人負責修剪樹木高度28呎以下部分，樹木高度28呎以上之部分則由上訴人自行修剪。

系爭工程於98年10月底即已如期完工，上訴人並已支付40,000元，嗣被上訴人屢向上訴人請求給付剩餘之105,000 元工程款，惟上訴人則以被上訴人未依約定將系爭工程範圍內之樹木高度28呎以上部分全數修剪完畢為由，拒絕給付，爰依承攬法律關係提起本件訴訟，請求上訴人給付系爭工程之工程款等語，並聲明：上訴人應給付被上訴人105,000 元，及自支付命令繕本送達翌日起起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）對上訴人原審抗辯之陳述：被上訴人確實已經完成上訴人所轉包之系爭工程（即樹木高度28呎以下修剪部分），且有照相交給上訴人轉交給台北市政府，上訴人也因而向臺北市政府領得全部工程款，故上訴人應支付其全部工程款，被上訴人之前也有發支付命令給上訴人，上面雖然記載本件工程上訴人有支付40,000元，但實際上上訴人支付的那40,000元不是系爭工程之修剪費，是清運的費用。

上訴人所述系爭工程款之支付方式確實按修剪進度支付無誤，但是上訴人提出來的收據上面所記載之「台北護院周圍行道樹代工」等文字不是被上訴人所書寫，只有後面「柒萬元整」是被上訴人所寫，且該收據上記載之98年9 月29日及98年10月10日分別收到20,000元及30,000元等文字，係上訴人之前另外委託被上訴人處理大業路和關渡宮工程之清運費用，並非本件之工程費用，上訴人就系爭工程從未給付任何款項。

（三）於本院主張：除引用原審主張外，補稱：兩造有約定修剪的高度為28呎，是以升空車能夠升到三層樓高度為準，升空車高度是28。

上訴人交代被上訴人做的工程，被上訴人都做完了，上訴人之前支付之4 萬元是清運費，系爭工程款均未給付。

並聲明：上訴駁回。

二、上訴人部分：

（一）原審抗辯：⑴系爭工程雙方僅口頭約定，內容為被上訴人須修剪系爭工程範圍內整棵樹之高度以符合臺北市政府之要求，總價款為130,000 元至140,000 元間，最後談成之價格應該是135,000 元。

雙方並無約定被上訴人僅需修剪樹木下層，且上訴人並不知悉被上訴人無法修剪樹木高層部分，如被上訴人有告知無法修剪樹木高層部份，則上訴人不會將系爭工程委由被上訴人施做，且依常情上訴人亦不會將系爭工程分成兩段進行徒增時間、清運之困擾。

況系爭工程是按施做進度給付工程款，故被上訴人修剪完部分，上訴人都有付款，未付款部分，是因為被上訴人未為修剪；

另被上訴人支付命令所述之40,000元確實為支付系爭工程之清潔費用。

⑵兩造約定就台北護院周圍行道樹修剪75棵之價格為70,000元，該「柒萬元」之所以讓被上訴人親自填寫，及被上訴人於98年9 月29日及98年10月10日分別收到20,000元及30,000元係為大業路、關渡宮之清運費用，被上訴人亦於收據上簽名，有收據可證，前開收據即為了確認範圍及支付清運部分款項，若如被上訴人所述其僅需負責下層修剪，被上訴人大可同時在收據上面註明，但被上訴人並未如此為之，故兩造並無約定僅修剪樹木下層，實際上應該由被上訴人負責將整棵樹木修剪；

而上訴人已按被上訴人施做進度支付部分款項，只是無法提出收據，被上訴人卻主張就系爭工程從未收受款項等詞顯然有所矛盾。

⑶本件係按施工進度給付工程款，必須全部完成後，才支付剩餘尾款，是以被上訴人自承僅修剪低層樹木之部分與約定內容不符，又其僅完成系爭工程之三分之一，剩餘未完成部分均為上訴人自行設法請第三人完成，上訴人更曾多次以電話聯絡被上訴人，亦無法取得聯繫，且本件被上訴人施作工作後因無法完成驗收曾遭臺北市政府罰款，是被上訴人未完全依照約定承攬之工程範圍完成工作，自不得請求給付剩餘工程款。

（二）於本院抗辯：除與原審抗辯相同予以引用外，另稱：⑴原審認定完成三分之一有誤，因超過10米以上高度的樹木被上訴人都沒有修剪，且超過10米以上高度的樹枝樹葉很多，上訴人認為被上訴人只完成十分之一而已（100 年8 月10日筆錄，第3 頁）。

⑵被上訴人稱已給付之4 萬元是清運費是不實在的，那是工程款（100 年10月26日筆錄，第2 頁）。

並於本院聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，前開廢棄部分駁回被上訴人原審之訴。

三、兩造不爭執之事實：

（一）上訴人承攬臺北市政府工務局公園路燈工程管理處所發包「98年度承德路等道路安全島委託維護外包」工程，並於98年9 月間，將其中一部份之系爭工程以口頭約定方式轉包由被上訴人施做。

（二）被上訴人有完成系爭工程修剪樹木低層部分，上訴人已向台北市政府領得其向台北市政府所承包之全部工程款、上訴人已支付清運費40,000元、及曾於98年9 月29日及98年10月10日分別支付20,000元及30,000元大業路、關渡宮之清運費予被上訴人，且系爭工程係按工程進度支付工程款等事實。

四、兩造爭執之事項：

（一）系爭工程修剪範圍是否為被上訴人僅負責樹木28呎以下？抑或應為整棵修剪？

（二）系爭工程之工程款款究為135,000 元抑或145,000 元？上訴人是否已給付部分之工程款予被上訴人？

（三）被上訴人得否請求上訴人給付工程款？金額為若干？

五、本院之判斷：

（一）上訴人承攬臺北市政府工務局公園路燈工程管理處所發包 「98 年度承德路等道路安全島委託維護外包」工程，並於98年9 月間，將其中一部份修剪工作之系爭工程以口頭約定方式轉包由被上訴人施作。

之後，被上訴人有完成系爭工程修剪樹木低層部分，上訴人已向台北市政府領得其向台北市政府所承包之全部工程款、上訴人已支付清運費40,000元、及曾於98年9 月29日及98年10月10日分別支付20,000元及30,000元大業路、關渡宮之清運費予被上訴人，且本件系爭工程係按工程進度支付工程款等事實，有台北市政府公務局公園路燈工程管理處勞務契約、照片、存證信函、收據等在卷可憑，並為兩造所不爭執，堪信為真實。

（二）茲就兩造協議簡化之爭執事項，分別審酌如下： 1、系爭工程修剪範圍是否為被上訴人僅負責樹木28呎以下？抑或應為整棵修剪？⑴依據上訴人承攬台北市政府工務局公園路燈工程管理處所發包「98年度承德路等道路安全島委託維護外包」工程，約定上訴人應於98年12月31日完工，並須經書面定作人同意方可延長履約期限，而可不計算違約金，若未如期完成，每逾一日以契約總價千分之一計罰，做為懲罰性違約金，履約完成後，若驗收不合格，由管理單位指定承商應於1 至3 日內改善，若再驗收不合格，除繼續改善至合格外並每次處以契約總價千分之五之懲罰性違約金，此有雙方簽立之採購契約第7條之履約期限及臺北市政府公務局公園路燈管理處公園委託外包維護施做位置及維護特定規範第5 點維護期限、第7點估驗計價、驗收、付款、第8 點罰則附卷可稽（見原審卷第76頁、108 至111 頁）。

由上開契約規定可知上訴人承攬之工程定有履約期限、驗收不合格之違約懲罰金等之約定，上訴人在此履行契約壓力下，參以被上訴人於原審陳稱：「被告（上訴人）要求我趕工才要我砍樹」等語，顯見上訴人對於包含轉包被上訴人修剪樹木之系爭工程在內之發包下游工程，就施工品質、完工時間、清運費用等相關事項，衡情應會儘速妥善完工，以配合契約完工期限等條件，俾免違約受罰。

準此，上訴人承攬之修剪樹木工程部分，既係整株之修剪，應無將系爭工程分成二階段（以樹木高度28呎上下為基準）發包，徒增施工繁亂或致延誤施工之理。

⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條所明定，被上訴人既主張系爭工程有28呎高度之限制即只承包修剪樹木高度28呎以下，惟上訴人否認之，則被上訴人自應就該有利於己之事實，負舉證責任。

經查被上訴人自承系爭工程是兩造口頭約定，別無他人在場（見原審卷第71頁），次查被上訴人提出之照片（見原審第3 －5 頁），只能證明現場修剪樹木之情況，不能證明有何高度之限制。

又對上訴人提出之被上訴人所交付現場修剪樹木照片（原審卷第47－63頁），被上訴人雖稱：58、59、60、61頁之照片是其所施工及車子為其車輛等語（原審第70頁）；

惟此僅能證明施工及清運情形，亦不能證明有施工高度之限制。

復查原審函請台北市政府公務局公園路燈工程管理處於99年10月28日以北市工公園字第09931942600 號函附之照片亦只是現場施工完工之照片（見原審卷第150 －155頁），仍不能證明有施工高度之限制。

另上訴人提出經被上訴人承認簽名收款「20000 －及參萬元」之收據（見原審卷第168 頁），僅有上訴人書寫「台北護院周圍行道樹代工75」字樣，並無記載修剪樹木之高度。

基上所述，被上訴人均無從舉證兩造就系爭工程有約定28呎高度之限制。

且被上訴人對於上訴人所辯系爭工程因被上訴人未完成修剪，故另委請他人再度修剪以符合台北市政府間之承攬契約所約定整株修剪之事實，未加爭執，足認系爭工程是要整株修剪，並無28呎高度之限制。

2、系爭工程之工程款款究為135,000 元抑或145,000 元？上訴人是否已給付部分之工程款予被上訴人？⑴按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，此有最高法院43年度台上字第377 號意旨可資參照。

查被上訴人主張系爭工程之工程款為145,000 元，惟上訴人否認之，並辯稱系爭工程之工程款是135,000 元，參諸上開判例意旨，自應先由被上訴人就系爭工程款總價為145,000 元之事實負舉證責任，但被上訴人未能舉證證明兩造約定之工程款為145,000 元，應以上訴人自認之工程款135,000 元為可採。

⑵上訴人雖辯稱其已給付系爭工程之工程款4 萬元等語，惟被上訴人則稱4 萬元為清運費，並非工程款等語。

經查上訴人已自承其無法提出4 萬元為工程款之證明，次查上訴人嗣於兩造爭點整理時，已對支付40,000元為清運費及於98年9 月29日及98年10月10日分別支付20,000元、30,000元大業路、關渡宮工程之清運費予被上訴人之事實均不爭執。

且上訴人亦自承：有委託被上訴人作樹枝清運和清理（原審卷第73頁），足證上訴人給付被上訴人之款為清運費。

從而，本件不能證明上訴人已經給付系爭工程之工程款或部分之工程款。

3、被上訴人得否請求上訴人給付工程款？金額為若干？按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。

經查上訴人陳稱：「我是按照原告（被上訴人）的工作進度付款給他。」

等語（原審卷第71頁），被上訴人亦承認系爭工程是修剪樹木為多少就支付多少錢（原審卷第198 頁），可見支付系爭工程之款項確係按工作進度給付，而非須待全部完工才一次給付。

又被上訴人雖主張其已全部完成系爭工程；

惟查系爭工程必須整株樹木修剪，被上訴人因未完成修剪，故由上訴人另行委請他人再度修剪以符其與台北市政府間之承攬契約所約定整株修剪之事實，業如前述，且被上訴人亦未能舉證證明其已全部完工之事實，足證系爭工程只完成一部分，並未全部完工。

次查上訴人於原審自承：「原告（被上訴人）只做到三分之一，後續就由我接手。」

等語（原審卷第157 頁），且被上訴人當庭亦未加爭執，應認以被上訴人完成系爭工程三分之一，較為可採。

從而，被上訴人依承攬契約之法律關係訴請上訴人給付系爭工程款45,000 元（計算式：135,000×3 ／1 ＝45,000），及自支付命令狀繕本送達翌日起（即99年4 月22日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。

原審判決被上訴人勝訴，並就勝訴部分依職權宣告假執行及免為假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 柯彩燕
法 官 曾吉雄
法 官 胡晏彰
正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
書記官 郭松菊