臺灣屏東地方法院民事-PTDV,100,簡抗,4,20110830,1

臺灣屏東地方法院民事裁定 100年度簡抗字第4號
抗 告 人 林玉意

代 理 人 李慶榮律師
孫守濂律師
許泓琮律師
相 對 人 花旗（台灣）商業銀行股份有限公司


法定代理人 管國霖
代 理 人 王晟瑋
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，抗告人對於民國100 年6 月2 日本院屏東簡易庭99年度屏簡字第330 號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

抗告費用由相對人負擔。

理 由

一、本件抗告意旨略以：抗告人戶籍雖設於屏東縣○○鄉○○路00號，然此門牌號碼為抗告人前夫黃文興父母之住所地，抗告人早於民國97年10月9 日即已與黃文興離婚，並早自93年6 月間即已遷居至屏東縣○○鄉○○村○○街000 號地址，而未住在戶籍地，因此屏東縣○○鄉○○路00號該址非抗告人住所地，原審以該址為送達地而寄存送達，自非合法。

為此，爰依法提起抗告，聲明請求廢棄原裁定。

二、原審裁定駁回抗告人上訴，無非以：本件第一審判決因不能依民事訴訟法第136條第1項之規定送達予抗告人，乃依同法第138條第1項之規定，於99年10月7 日寄存於屏東縣警察局東港分局崁頂派出所，是本件上訴期間自寄存之日起，經10日發生效力後，並扣除在途期間，抗告人應於99年11月10日前提起上訴。

而抗告人卻遲至100 年5 月16日始行提起上訴，依上說明，業已逾期，自應予以駁回等語，為其論據。

三、按「民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。」

業經最高法院64年台抗字第481 號判例意旨闡釋甚明。

而本件第一審判決於99年10月7 日對抗告人為送達時，係送達至「屏東縣○○鄉○○路00號」，並因無會晤抗告人亦無受領文書之同居人或受僱人，而改寄存送達於屏東縣警察局東港分局崁頂分駐所，在寄存之前，投遞人員已按規定製作送達證書二份，一份黏貼於應受送達人住所門首，另一份投入該送達處所之信箱或適當位置，有該送達證書、中華郵政股份有限公司屏東郵局函等在卷可憑（見原審卷第89頁、本院卷第34頁）。

惟抗告人原雖早自92年8 月6 日即設籍在「屏東縣○○鄉○○路00號」，且始終未辦理戶籍遷徙，此有個人基本資料查詢結果附卷可證（見本院卷第22、23頁）；

然其實際上早自93年6 月間即因前夫黃文興購買門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○街000 號之房屋，而全家遷入此址居住至今，此有建物異動索引、屏東縣九如鄉九明村辦公處證明書、公務電話記錄等附卷可證（見原審卷第22頁、本院卷第13頁、第30頁），而抗告人之所以未辦理遷徙戶籍至新址，乃因舊址便於申請補助之用，亦經其自陳在卷（見本院卷第47頁背面），顯見其主觀上係以久住之意思住於新址，客觀上亦係以新址為住所地。

顯見應受送達人之住居所業已於93年6 月間變更，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達，本件第一審判決之上開寄存送達，依上開判例意旨，顯不合法。

四、綜上所述，抗告人之住居所實際上已變更，原審仍就原住居所之非應為送達之處所為送達，自不得於該原處所為寄存送達，原裁定駁回抗告人上訴聲請，容有未洽，抗告意旨求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定。

五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第492條、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官孫國禎
法 官胡晏彰
法 官羅培毓
正本係照原本作成。
不得再抗告。

中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
書記官 張婉郁