臺灣屏東地方法院民事-PTDV,100,訴,581,20130726,3

臺灣屏東地方法院民事判決 100年度訴字第581號
原 告 徐華盈
徐邱素燕
上列二人共同
訴訟代理人 尤中瑛律師
被 告 徐榮發即大榮機油行
訴訟代理人 吳澄潔律師
複代理人 張錦昌律師
上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國102 年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落屏東市○○段○○○地號土地上如附圖所示F 部分面積九．八○平方公尺之建物拆除、H 部分面積三七．六四平方公尺之植栽、J 部分面積二四．四二平方公尺之油桶、K 部分面積三．一一四平方公尺之貨櫃搬遷，並將土地返還予原告徐華盈。

被告應將坐落屏東市○○段○○○○○地號土地上如附圖所示E部分面積五一．三○平方公尺之建物拆除、G 部分面積六．一八平方公尺之植栽、I 部分面積三．○三平方公尺之油桶搬遷，並將土地返還予原告徐邱素燕。

被告應自民國一○○年十二月三十日起迄返還土地之日止，按年分別給付原告徐華盈新臺幣貳萬伍仟零伍拾陸元、原告徐邱素燕新臺幣叁萬零玖佰零貳元。

原告徐華盈、徐邱素燕其餘之訴均駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告徐華盈、徐邱素燕分別以新臺幣陸拾萬陸仟元、新臺幣柒拾肆萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告分別以新臺幣壹佰捌拾壹萬捌仟元、貳佰貳拾肆萬貳仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告徐華盈、徐邱素燕其餘假執行之聲請均駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 、7 款分別定有明文。

本件原告原係基於民法第767條物上請求權之法律關係請求⑴被告應將坐落屏東市○○段000 ○00000 地號土地（下合稱系爭土地）上放置油桶、潤滑油、雜物等物品全部搬離，並將土地返還原告。

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

嗣於訴訟繫屬中，追加不當得利之法律關係，聲明則變更為⑴被告應將系爭土地上如附圖所示A 部分面積61.10 平方公尺之建物拆除、B 部分面積43.82 平方公尺之植栽、C 部分面積27.45 平方公尺之油桶、D 部分面積3.11平方公尺之貨櫃等地上物搬遷，並將土地返還與原告。

⑵被告應自民國100 年12月30日起迄返還土地之日止，分別給付原告徐華盈、徐邱素燕每年新臺幣（下同）33,408元、41,203元。

⑶願供擔保，請准宣告假執行。

另又於102 年7 月3 日辯論期日時變更為：⑴被告應將坐落屏東市○○段000 地號土地上如附圖所示F 部分面積9. 80 平方公尺之建物拆除、H 部分面積37.64平方公尺之植栽、J 部分面積24.42 平方公尺之油桶、K部分面積3.11 4平方公尺之貨櫃搬遷，並將土地返還予原告徐華盈。

⑵聲明第二項更正為：被告應將坐落屏東市○○段00000 地號土地上如附圖所示E 部分面積51.30 平方公尺之建物拆除、G 部分面積6.18平方公尺之植栽、I 部分面積3.03平方公尺之油桶搬遷，並將土地返還予原告徐邱素燕。

⑶被告應自民國100 年12月30日起迄返還土地之日止，分別給付原告徐華盈、徐邱素燕每年新臺幣（下同）33,408元、41,203元。

⑷願供擔保，請准宣告假執行。

就原告前後2 次變更及追加等，被告訴訟代理人雖曾對第1 次之變更及追加表示不同意，惟核原告前後2 次變更及追加訴訟標的及訴之聲明等，與變更及追加前之原訴均係以被告無權占有系爭土地為其基礎事實，其基礎事實顯屬同一，且原告前後所為請求之主張在社會生活上可認為有關連性，原訴之訴訟及證據資料在審理時復得加以利用，俾求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，統一解決紛爭，揆諸上開法條規定，原告所為訴之變更追加，自無不合，應予准許。

二、原告主張：㈠原告起訴主張：坐落屏東巿○○段00000 地號土地，權利範圍全部，係原告徐邱素燕所有，而與上開土地相鄰坐落屏東市○○段000 地號土地，權利範圍全部，則為徐邱素燕之配偶即另一原告徐華盈所有。

因原告徐華盈自民國62年3 月24日起即任職於被告徐榮發所獨資設立之大榮機油行，且二人為叔姪關係，故將系爭土地無償借與被告作為倉庫使用。

惟自100 年6 月17日起，因原告徐華盈依勞動基準法之規範向被告申請退休並請求給付退休金未果，兩造遂生紛爭，故原告二人不願繼續出借系爭土地與被告使用，嗣於100 年7 月8 日寄發存證信函向被告終止兩造間之使用借貸關係，並請求被告於100 年7 月20日前移除現仍置放於系爭土地上之物品，惟被告置之不理，續為占用，被告無權占用系爭土地並於地上興建、放置、栽種如附圖所示編號A 、B 、C 、D 部分之建物、植栽、油桶及貨櫃，已侵害原告之所有權，爰依民法第767條第1項前段、第470條第2項之規定，請求被告拆除並返還系爭土地。

又被告無權占用系爭土地，獲有相當於租金之不當利益，原告徐華盈、徐邱素燕亦得依民法第179條之規定請求被告給付自100 年12月30日起至返還土地之日止，每年之不當利益各33,408、41,203元等語，並聲明：⑴被告應將坐落屏東市○○段000 地號土地上如附圖所示F 部分面積9. 80 平方公尺之建物拆除、H 部分面積37.64平方公尺之植栽、J 部分面積24.42 平方公尺之油桶、K 部分面積3.114 平方公尺之貨櫃搬遷，並將土地返還予原告徐華盈。

⑵被告應將坐落屏東市○○段00000 地號土地上如附圖所示E 部分面積51.30 平方公尺之建物拆除、G 部分面積6.18平方公尺之植栽、I 部分面積3. 03 平方公尺之油桶搬遷，並將土地返還予原告徐邱素燕。

⑶被告應自民國100 年12月30日起迄返還土地之日止，分別給付原告徐華盈、徐邱素燕每年新臺幣（下同）33,408元、41 ,203 元。

⑷願供擔保，請准宣告假執行。

㈡對被告抗辯後之陳述：系爭土地係原告徐華盈、徐邱素燕分別於71年12月間、74年4 月間向訴外人徐邱春桃、何劉仙真所獨力購買，與被告、徐黃玉鳳購買鄰近土地之時間不同，且000-2 地號土地之地價稅皆為原告徐邱素燕所繳納，雖000 地號土地有部分地價稅為被告所繳納，惟難僅以此代繳地價稅，即遽認兩造間就系爭土地有一租賃關係；

另原告雖為訴外人元發有限公司（下稱元發公司）之股東，惟元發公司之實際負責人為被告，原告徐華盈當初係應被告之要求而為元發公司之登記名義人，原告二人並未實際出資設立元發公司，實則原告徐華盈係受僱於被告；

至系爭土地以元發公司名義投保，則係因系爭土地由被告所使用，而被告亦為元發公司之實際負責人，故一併納入保險標的等語。

三、被告則以：系爭土地雖登記於原告徐華盈、徐邱素燕名下，惟當初係元發公司之股東所共同購買，與系爭土地毗鄰坐落屏東市○○段00000 ○00000 地號土地則登記於元發公司另二位股東，即被告與被告之配偶徐黃玉鳳名下，上開4 筆土地皆作為元發公司之倉儲用地，由元發公司所使用，原告徐華盈、徐邱素燕均為元發公司之股東，原告徐華盈並為元發公司之董事，元發公司多年來即以代原告支付系爭土地之地價稅及相關水電費用，作為使用系爭土地之代價，是元發公司與原告間有一不定期限之租賃關係，元發公司並以系爭土地為保險標的向訴外人新光產物保險股份有限公司（下稱新光保險公司）投保公共意外責任保險，顯見系爭土地確由元發公司所占有使用，雖系爭土地上之植栽為被告所栽種，惟伊係經由元發公司之同意而種植，自屬有權占有，至原告主張已向伊表示終止使用權利云云，然伊使用系爭土地係來自於元發公司，而非原告，原告為終止之意思表示對被告不生效力。

再者系爭2 筆土地上之建物及其他地上物，被告均無權處分，原告徐華盈等2 人請求被告將建物拆除、植栽、油桶、貨櫃等搬遷，亦無理由等語，並聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

四、兩造爭執及不爭執事項：

（一）不爭執之事實：１、被告從57年9 月1 日獨資設立大榮機油行，址設屏東縣屏東市○○路000 號，迄今均以煤油零售為業。

２、原告徐華盈最初於62年3 月24日起即受僱於徐榮發（惟原告主張受僱於徐榮發即受僱於大榮機油行，被告主張係受僱於徐榮發個人）。

３、原告徐華盈曾於100 年6 月27日以退休申請書向被告之妻徐黃玉鳳為自請退休，被告曾於100 年6 月30日回復原告之退休申請。

４、元發公司是於79年9 月27日設立登記，址設高雄市○○路000 號。

原告徐華盈登記為元發公司之股東及董事，徐邱素燕則登記為股東，惟二人最初並無出資（原告另主張被告有按月給付股利予原告徐華盈）。

（二）爭執事項：１、系爭兩筆土地原告二人是否享有實際所有權？２、系爭兩筆土地被告是否有合法占有權源？抑或由元發公司合法占用？３、原告二人是否有權請求被告拆除系爭兩筆土地上之建物及遷移其他地上物？４、若原告二人之主張為有理由時，可否對被告請求不當得利及其金額為何？

五、本院之判斷如下：

（一）就原告徐華盈於元發公司成立前係受雇於何人及元發公司成立後，原告徐華盈是否為該公司實際負責人部分：⒈就原告徐華盈最初於62年3 月24日起即受僱於徐榮發，兩造就此均無爭執，惟原告主張受僱於徐榮發即受僱於大榮機油行，但被告主張係受僱於徐榮發個人云云，查依本院調閱原告徐榮發向被告請求退休金之本院100 年度勞訴字第17號卷內所附原告徐華盈之戶籍謄本（原告徐華盈最初本籍地○○縣大村鄉○村村○○路00號之戶籍「職業」欄登記為「大榮機油行外務員」；

於63年3 月5 日遷入上訴人屏東市○○路000 號後改為○○路000 號之戶籍內，其「職業」欄亦記載為「大榮機油行外務員」；

於73年3 月15日遷居屏東縣屏東市○○路000 巷0 ○00號，戶籍登記之職業亦記載為「大榮機油行外務員」，參該卷第50至54頁），顯見原告徐華盈於73年3 月15日前確係受雇於被告徐榮發為負責人之大榮機油行，絕非被告徐榮發個人雇用，否則豈可能於上開戶籍上為此記載。

又原告徐華盈於100 年6 月17日曾向被告之妻徐黃玉鳳（登記謄本上有冠夫姓，惟其曾至本院作證時應已無冠夫姓，為求之後一貫，本院均以徐黃玉鳳稱之）提出退休申請書，其上記載：「職徐華盈自民國六十二年三月二十四日至一○○年六月三十日止，任職於大榮機油行已逾三十餘年。

因無法簽屬（按此係誤字，應為署）公司勞動契約書。

又年歲已長且患多項慢性病，身體已無法再勝任工作，請准依勞動基準法第五十三條之1 、2 規定，於民國一○○年七月一日申請退休。

職徐華盈中華民國一○○年六月十七日」。

而被告於100 年6 月30日則以屏東○○路000248號存證信函回復原告徐華盈稱：「台端於民國一百年六月十七日向公司提出退休申請，本人於六月二十一日回國並同意辦理，依勞基法第十五、十六條第三點規定：繼續工作三年以者，於三十日前預告之。

距離退休尚有一段時間，台端卻於六月二十三早上在進行點交前，即無故擅離職守至今，原本負責的工作亦丟下不管，嚴重影響公司營運，台端也將公司的手機關機或不接使公司無法與你聯絡，請於函到二天內回公司上班，並辦理貨品點交與職務交接程序，以免爭訟。」

有上開退休申請書及存證信函附卷可稽（附於本院100 年度勞訴字第17號卷內第8-9 頁，本院卷第119 頁亦附有原告徐華盈上述退休申請書影本）；

原告在上開退休申請書上，已明確表示伊在「大榮機油行」已任職30餘年，乃申請退休之旨，而「大榮機油行」係被告所獨資經營者，已如前述（不爭執事項⒈），且被告於上開存證信函亦明確表示同意原告徐華盈辦理退休，並請原告徐華盈遵守30日預告期間，而命原告徐華盈於函到2 日內回來上班、辦理點交、交接等語，更足見被告確係原告徐華盈之雇主，被告並係以大榮機油行負責人為雇主及有指揮監督原告徐華盈之權利。

至上開退休申請書及存證信函，雖均有言及「公司」二字，惟我國人民法律知識不足，常將「企業行」、「商行」等誤為「公司」，況上開退休申請書僅言及「大榮機油行」，與存證信函均未言及「元發公司」，若原告徐華盈於「元發公司」成立後為該公司實際負責人，被告豈會以私人身分發存證信函於被上訴人，函中就此全未提及，反同意被上訴人辦理退休之理（此亦經臺灣高等法院高雄分院101 年度勞上字第23號判決為此認定）。

更且依原告徐華盈於本院101 年12月10日辯論期日時當庭提出於其與被告退休金爭議中，被告曾提出1 份勞動契約草約要原告徐華盈簽署（本院卷二第6 至8 頁），被告亦承認曾提出該草約，依該草約之內容可知，立約人一方為「元發有限公司／大榮機油行」（甲方），另一方則為原告徐華盈（乙方），而草約最後則清楚記載甲方之代表人為「徐榮發」，由此亦可明確證明徐華盈非元發公司之實際負責人，相反的被告才是元發公司（及大榮機油行）之實際負責人，故原告徐華盈於本訴中主張其於100 年6月17日向被告之妻徐黃玉鳳提出退休申請書前，均係受雇於徐榮發即受僱於大榮機油行，洵可認定。

⒉被告雖辯稱最初係其個人雇用原告徐華盈，其後於元發公司成立後，原告徐華盈為實際負責人，已非受雇於被告云云，並提出屏東縣政府勞資爭議調解紀錄，及欲以證人徐毓隆之證詞、原告徐華盈委託律師於102 年5 月30日所發律師函之內容等為證。

查被告已自承原告徐華盈於元發公司成立時並未出資，而該公司於76年9 月22日設立登記，址設高雄市○○○路000 號，名義上之董事（兼股東）雖為原告徐華盈，另名義上之股東為原告徐邱素燕、被告、被告之妻徐黃玉鳳、被告之子徐耀鴻，並有元發公司登記卡附卷可稽，足見元發公司係被告所投資經營者，原告徐華盈僅是掛名之董事（兼股東），並未投資元發公司，依情理言，並不可能經營該公司，或與投資之被告共同經營。

蓋若係兩造共同經營元發公司，豈有原告徐華盈向被告申請退休，而被告發函同意其辦理退休之理，故縱原告徐華盈在勞工局調解時，曾說元發公司是由兩造共同經營云云，亦尚難以此訴訟外不符事理之陳述，為原告徐華盈不利之認定。

另證人徐毓隆為被告之子，與被告屬父子至親關係，其證詞難免偏頗無從遽以採信外，徐毓隆雖於本院102 年1 月14日辯論期日時稱元發公司實際負責人為原告徐華盈，其為元發公司經理工作會與原告徐華盈討論，最後事情的定論由徐華盈決定云云，但其同日嗣卻證稱於有關元發公司的相關業務不需要向被告報告，及原告徐華盈聲請勞資爭議時，其代表元發公司出席，委任書是拿其父親即被告的章蓋的等，此顯有重大矛盾，又與上述被告提出要與原告徐華盈簽署之勞動契約草約內容嚴重不符，故證人徐毓隆有利被告之證詞及被告上開辯解，均無可採信（至證人徐毓隆具結後之證述是否有偽證情形，則牽涉刑事需嚴格之認定，亦與本案無關）。

至於原告徐華盈雖不否認有於102 年5 月30日委託其訴訟代理人寄予被告律師函（本院卷二第115 頁）及其內容真正，但該函文僅係因被告要求原告徐華盈返還出資額時，表示「登記徐華盈名下之元發有限公司出資額40萬元，並非全然屬於徐榮發所有，否則徐黃玉鳳豈有按月交付股利18000 元之理，因此在未釐清該出資客額歸屬前，欠難依其等2 人（指被告及徐黃玉鳳）來函辦理」，原告徐華盈之真意並經本院確認是原告徐華盈主觀認被告應有將元發公司出資額贈與之意，實與原告徐華盈是否元發公司實際負責人無關，原告更曾提出被告對其提出刑事侵占等告訴時，被告在偵查中曾自述：「（你與被告有無親戚關係？）有的，我們是叔姪關係，他從15歲我把他帶來，他就在我那邊幫忙。

（在你那邊幫忙，你的『那邊』有多大？）在我自己開立的『大榮機油行』，後來我又自己成立『元發有限公司』，然後我就找被告去當經理，後來我又成立『特發股份有限公司』，這間公司是我自己當董事長。

（元發為何是被告當董事？）當時因為我一個兒子在讀大學，一個兒子在當兵，我就想被告從15歲就在我這邊幫忙，所以才用他的名字當董事，但是他只是實質上的經理，公司的資產都是我的。

」等語，此有臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第7682號不起訴處分書影本（本院卷二第112 頁）可稽，此為本案被告在刑事偵查中自己所述，與上述本院依證據所認定之事實互核相符，其更應受到拘束，被告雖稱該不起訴處分書未參酌所有資料云云，然依該不起訴處分書之內容可知，檢察官為不起訴處分前，確已參酌本院100 年度勞訴字第17號及臺灣高等法院高雄分院101 年度勞上字第23號判決內容，故被告上開所辯無可採信。

（二）就系爭兩筆土地原告二人是否享有實際所有權部分⒈按依原告徐華盈、徐邱素燕2 人起訴時所提土地登記謄本影本之記載，系爭2 筆土地確係登記在原告徐華盈、徐邱素燕名下，就此被告亦不爭執。

原告徐華盈、徐邱素燕主張其2 人為該系爭2 筆土地之實際所有權人，既已提出土地登記謄本為證，依土地法第43條規定，原告徐華盈等2人應認已盡證明之責，而被告辯稱原告2 人非系爭2 筆土地之實際所有權人，元發公司才是實際所有權人云云，則應由被告負舉證責任，否則自無從為此種與登記謄本不相同之認定。

⒉被告固辯稱系爭2 筆土地係元發公司之股東所共同購買，與系爭土地毗鄰坐落屏東市○○段00000 ○00000 地號土地則登記於元發公司另二位股東，即被告與被告之配偶徐黃玉鳳名下，上開4 筆土地皆作為元發公司之倉儲用地，由元發公司所使用云云，然查依原告2 人所提系爭2 筆土地之登記謄本記載，原告徐華盈係於72年3 月1 日以買賣方式自訴外人徐邱春桃處取得屏東市○○段○000 地號土地，原告徐邱素燕則係於74年4 月2 日以買賣方式自訴外人何劉仙真處取得屏東市○○段○00000 地號土地，元發公司則係76年9 月22日獲准登記，相差分別達4 年半或近2 年半，實難想像原告徐華盈等2 人取得系爭2 筆土地與元發公司之成立有何關係；

而被告之配偶徐黃玉鳳雖有於72年11月29日雖亦曾以買賣方式取得在原告徐華盈所有屏東市○○段○000 地號土地旁之同段第000-1 地號土地，及被告亦曾在74年4 月19日曾以買賣方式取得在原告徐邱素燕所有屏東市○○段○00000 地號土地旁之同段第000-1 地號土地，但此最多僅能證明原告徐華盈與被告配偶徐黃玉鳳、原告徐邱素燕與被告取得時間甚近，可能有親戚間互相通知之情形，實無從以4 人所購得之土地係連在一起及嗣後該等土地有作為倉庫使用（係何者使用詳後說明），遽以證明當初4 人是為日後元發公司設立需有設置倉庫之地才購買之情，被告此等辯解無從採信。

又證人徐榮豐（即徐邱春桃之配偶，為原告徐華盈之叔叔，被告之兄）雖證稱其配偶之地後來係賣給被告，大概72年賣他，接觸的都是被告，沒有與原告徐華盈接觸過，賣的時候是把現在圍的土地都出賣，何劉先真是與伊合買土地，後來土地就分開了，一人一筆，被告說要跟伊買地時，不知道被告有無向何劉先真買土地，另外一筆沒有登記在徐邱春桃的土地也整塊都賣給被告云云，除徐榮豐與被告為兄弟，2 人關係相當親近，其所為有利被告之證詞難免偏頗已不能遽以採信外，徐榮豐先稱另一筆土地即000-2 地號土地是伊與何劉先真先合置，後來就分開了，一人一筆，不知被告有無向何劉先真買土地，顯見2 人已經拆夥，但其後徐榮豐卻又改稱另外一筆沒有登記在徐邱春桃的土地也整塊都賣給被告云云，前後有重大矛盾，顯見證人徐榮豐因相隔已超過或近30年，記憶已不清楚，才會前後矛盾，故其證詞亦不足為有利被告之認定。

（三）就系爭兩筆土地現今究係由被告或元發公司占有？被告或元發公司是否有合法占有權源部分⒈就系爭2 筆土地被告占用系爭2 筆土地目前計有一鐵皮綿瓦頂一層倉庫、倉庫內係堆放油桶，及另一房間，由證人顏倉藤看管，鐵皮屋內並有記載被告個人當選「屏東縣礦油公會」可能是理事之賀匾，此外另有一貨櫃屋，貨櫃屋旁堆放油桶、棧板，油桶、棧板旁則立有盆（植）栽等，此為兩造所不爭，亦有本院101 年2 月16日勘驗筆錄、原告所檢附照片及屏東縣屏東地政事務所所附2 份複丈成果圖（第2 份複丈圖係將系爭2 筆土地中地上物之面積分開，因原告徐華盈等2 人雖為配偶關係，但法律上屬不同人格，權利義務自有不同，就其權利之行使自應分開，故本院以第2 份複丈成果圖為準）在卷可參（本院卷第127-131 、134- 140頁）。

而就上開物品究係屬何人放置而占有系爭2 筆土地，原告徐華盈等2 人主張是被告個人占有系爭2 筆，而被告則稱上開物品除植裁是其所有外，其餘部分均不是被告的，建物也不是被告蓋的云云。

查就上述建物及物品部分，被告已自認植栽部分為其所有，本院認定事實自應受此拘束及為此認定，而就其他鐵皮屋、油桶及貨櫃等部分，除鐵皮屋內放有被告個人之匾額，此與元發公司毫無關係（被告並未擔任元發公司任何職務），被告仍可放置外，依被告配偶徐黃玉鳳於本院101 年8 月14日辯論期日時以證人身分證稱：「我們是小公司，我是幫我先生管帳，管的有元發有限公司、特發股份有限公司、大榮機油行。

…（這兩筆土地是誰在使用？）有用的地方是我先生買，當然他用，盆栽的部分是我先生的，油桶的部分是徐華盈拿進去的，貨櫃也是徐華盈叫人家拿進去的」等語，由徐黃玉鳳之證詞可知，其管元發公司、特發股分有限公司及大榮機油行的帳，是幫被告管的，除再次顯見元發公司、特發股份有限公司及大榮機油行實際上均是被告控制及管理的公司及行號外，系爭2 筆土地亦均是被告在使用，並依上述原告徐華盈於本院101 年12月10 日辯論期日時當庭提出被告曾提供1 份勞動契約草約要原告徐華盈簽署（本院卷二第6 至8 頁），依該草約之內容最後記載「元發有限公司／大榮機油行」，代表人為「徐榮發」，故在被告個人主觀認定上，顯認為元發公司及大榮機油行均屬其自己個人的，權利義務最後都屬被告，被告才會將個人匾額放於鐵皮屋內，及鐵皮屋內放置油桶外另一房間，亦是由被告個人所雇用、付薪之證人顏倉藤看管，且欲與原告徐華盈訂定勞動契約，在契約草約中係將元發公司及大榮機油行視為一個整體（甲方），原告徐華盈工作地點有高雄雄市○○區○○○路000 號及屏東市○○路000 號2 個，但甲方則只給付1 個薪水，甲方之權利義務則全不區分元發公司及大榮機油行有何不同等，及徐黃玉鳳顯亦是作此理解，才會為上述證詞，故由上述種種證據綜合顯示，即可認定系爭2 筆土地及其上之鐵皮屋、油桶等，即使形式上可能有部分是以元發公司名義占用，但被告個人根本並不區分其個人（含大榮機油行）與元發公司有何不同，相反的在被告內心係認定2 者係屬相同，才有上述種種行為及狀態存在，則系爭2 筆土地之實際占有人，顯為被告，洵可認定。

至於徐黃玉鳳所稱油桶的部分是原告徐華盈拿進去的，貨櫃也是徐華盈叫人家拿進去的等，縱然屬實，但如上所述原告徐華盈係受被告個人（即大榮機油行）雇用，原告徐華盈個人既不可能在系爭2 筆土地上經營自己個人機油等之事業，則顯係基於被告之指示才有該等行為，實乃當然之理。

⒉被告雖辯稱系爭2 筆土地，鐵皮屋非其個人興建、鐵皮屋及貨櫃、油桶等部分均係元發公司所使（占）用云云。

然查除依上述鐵皮屋個人內有被告個人物品、除放油桶之另一房間係被告個人雇用之顏倉藤看管等，此均無從認定鐵皮屋係元發公司使用業如上述，而被告辯稱依其所提73年航照圖顯示，鐵皮屋在73年前即已存在云云，除依本院101 年2 月16日之勘驗後原告提出而被告並不否認真正之系爭2 筆土地上之鐵皮屋照片（本院卷一第134 、135 、137 頁）顯示，該等鐵皮屋由其外觀查看，僅鐵皮屋下面有部分較污黑之處，其餘狀態仍相當不錯，若已蓋好近30年之鐵皮屋，即使保養再好，絕不可能呈現此種狀態，更何況該鐵皮屋係作為倉庫，又非作為住家，亦不可能花費太多金錢保養；

且系爭2 筆土地是之鐵皮屋係呈Ｌ狀（參本院卷一第130 頁之圖及卷一第135 頁之照片），長邊與短邊有互相相連，較長一邊之屋頂成三角突出狀，但被告所提73年航照圖上之倉庫卻僅為長條形，屋頂則為平坦形狀（在被告所提倉庫下方，其他建築有些則可看出屋頂三角突出狀），故被告所提73年航照圖實無從為系爭土地上鐵皮屋在73年前即已存在之認定。

又證人徐榮豐雖證稱其賣土地予被告時，有連土地上倉庫一併出賣，倉庫就是航照圖上之倉庫云云，但除上述徐榮豐稱屏東市○○段○000 地號土地是其賣給被告已不可採信業如上述外，縱徐榮豐於該土地上真有倉庫而賣給被告，但該倉庫如上所述並非現在於系爭土地上之倉庫，則徐榮豐所賣之倉庫顯已不存在，故此亦無從為有利被告認定。

由此均可知，系爭2 筆土地上之鐵皮屋，顯係原告徐華盈等取得土地後才興建，應可認定。

又原告徐華盈自60幾年起即受僱於被告之大榮機油行，及依勘驗結果系爭2 筆土地及鐵皮屋內均係供堆放與大榮機油行、元發公司經營項目有關之油桶，除原告徐華盈及配偶並無自己出資為大榮機油行或元發公司興建之必要外，兩造以外之第3 人亦不可能無故為大榮機油行或元發公司興建該鐵皮屋後再借予或租予其等使用，且若真有此情形被告亦早可提出，顯見該等鐵皮屋必係大榮機油行或元發公司名義所興建。

而不論該等鐵皮屋形式上係由大榮機油行或元發公司興建，大榮機油行之權利義務本均應由被告承受，若係大榮機油行興建，當然即同被告個人興建，而若係元發公司興建，因被告主觀上根本並不區分大榮機油行（即被告）與元發公司有何不同而視為一體亦如上述，則上開鐵皮屋實際所有權人仍為被告，被告亦有絕對處分權，否則元發公司及大榮機油行均屬被告個人掌控，若任令被告得以表面形式隨意作對己有利之解釋及操縱，必損害其他人之權利，此顯有違誠信原則，故本院自無從採信被告上述辯解。

⒊被告另稱元發公司曾以系爭2 筆土地上之貨物當作保險標的，向新光保險公司投保產險，故占用系爭土地及倉庫之人，一定是元發公司，否則如為第三人大榮機油行或徐榮發個人，一旦發生保險事故，豈不無法獲得理賠，並聲請傳喚證人施俊宇，及稱大榮機油行並無營業稅申報資料，反而是元發公司有近千萬元營業額、元發公司有發給原告徐華盈每月1 萬8 千元股利，顯見元發公司確有經營及系爭2 筆土地上之貨物確為元發公司所有云云，然查大榮機油行縱未申報營業稅，但非即可以此認定大榮機油行即無營業，並以此即推認鐵皮屋及油桶等均為元發公司所有；

又如上所述縱依保險契約等認鐵皮屋及在系爭2 筆土地上之油桶等有部分可能係元發公司所有，元發公司確實有在營業等，惟被告實際上早將元發公司視為實際上為其私人所有，形式上縱部分物品為元發公司之所有物（實際上大榮機油行及元發公司均由被告絕對掌控，要如何安排那些物品是大榮機油行抑或元發公司所有，對被告而言並非難事），被告亦為實際上所有權人並有處分權限，故被告上述辯解，尚無從為對其有利之認定。

⒋系爭2 筆土地上另於鐵皮屋外放有貨櫃及油桶等物，依證人徐毓隆於本院101 年8 月14日辯論期日時之證詞：「貨櫃是之後才有，我不知道是誰買的，只知道要放元發的貨。

建物裡面的油桶、擺在外面地上的油桶、及貨櫃倉庫的油桶都是元發有限公司的。」

云云，除貨櫃係放於原告徐華盈所有之○○段○000 地號土地上，且依照片（本院卷一第136 、137 頁）顯示又無窗戶等顯非供居住而只是置放物品外，因原告徐華盈自60幾年起即受僱於被告之大榮機油行，原告徐華盈並無自己出資為大榮機油行或元發公司興建之必要外，兩造以外之第3 人亦不可能無故為大榮機油行或元發公司購買或製作貨櫃後再借予或租予其等使用，故該貨櫃形式上亦顯係大榮機油行或元發公司所有，但被告亦對其有實際所有權並有處分權限。

而證人徐毓隆證稱除貨櫃外上開油桶等物品均是元發公司的云云，但除證人徐毓隆有利被告之證詞尚不足遽採為有利被告之認定業如上述外，油桶等物品形式上不論係大榮機油行或元發公司所有，但被告亦對其有實際所有權並有處分權限，故仍無從為對被告有利之認定。

⒌再就系爭2 筆土地被告或元發公司是否有合法占用權源，原告徐華盈等2 人稱係因原告徐華盈之前任職於大榮機油行，故將系爭2 筆土地均借予被告使用，但原告徐華盈已辦理退休（不再任職於大榮機油行），且原告徐華盈等2人曾於100 年7 月8 日共同以存證信函向被告終止雙方使用借貸關係請求返還系爭2 筆土地，業據原告徐華盈等2人提出存證信函及收據影本（本院卷一第4 、5 頁）等為證，原告徐華盈等2 人所述符合常情，堪可採信。

被告就其有收到該等存證信函並不爭執，惟稱元發公司就系爭2筆土地有為原告徐華盈等4 位地主繳納土地地價稅及相關水電費等費用，已支付對價且自民國70多年以來迄至現今，元發公司與原告徐華盈等2 人就系爭2 筆土地已成立不定期租賃關係云云。

查「租賃與使用借貸，均係將物交付他人使用，其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，乃屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸。」

、「民法第四百二十一條第一項所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立。

尚難單憑代繳租稅一端，即認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在。」

此有最高法院84年度台上字第2627號、同院86年度台上字第791 判決可參，被告雖稱其有幫原告徐華盈等2 人繳交地價稅及水電費，但系爭2 筆土地本來既確係被告或元發公司使用，水電費本即應由被告或元發公司繳交，此與被告或元發公司與原告徐華盈等2 人之間有無成立租賃毫無關係；

另原告徐華盈等2 人稱被告只有幫原告徐華盈繳交系爭000 地號土地被證三部分之地價稅，此外並未幫原告徐邱素燕繳交系爭000-2 地號土地之地價稅，被告其後亦未再提供相關證據證明，堪信原告徐華盈所述為實，設若真有如被告所述之不定期租賃存在，為何被告或元發公司未幫原告徐邱素燕繳交地價稅？更且縱使被告提出曾有為原告徐華盈等2 人繳交全部地價稅證明，但被告並未提出其或元發公司確有與原告徐華盈等2 人約定以為其2 人繳交地價稅作為被告或元發公司向原告徐華盈等2 人租賃系爭2 筆土地之證據，而若僅由使用土地者為地主繳交地價稅未再支付其他金額，反而應以原告徐華盈所述其與實際使用土地之被告成立者係使用借貸契約較符合常情，故被告上述所辯亦無可採。

（四）就原告徐華盈等二人是否有權請求被告拆除系爭兩筆土地上之建物及遷移其他地上物部分系爭2 筆土地既確係原告徐華盈等2 人所有，且係由被告實際占有，被告並對系爭2 筆土地上之植栽、鐵皮屋、貨櫃、油桶等（面積詳如附圖即屏東縣屏東地政事務所102年6 月28日函所附複丈成果圖）有處分權，原告徐華盈等2 人亦已發函終止使用借貸關係請求被告返還土地，則原告徐華盈等2 人主張其等依民法第767條規定，被告應將如主文第1 、2 項所示建物拆除、植栽、貨櫃等搬遷，即有理由，故本院依法即判決如主文第1 、2 項所示。

（五）就原告徐華盈等2 人可否對被告請求不當得利及其金額多少等部分按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

次按土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10％為限，所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。

而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。

另土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦有明定。

經查，系爭2 筆土地均係位於屏東市○○路（雙向共4 車道）上，其周遭環境則是同一路邊土地上有連棟之透天厝，大部分在經營汽機車材料，附近頗多公司及工廠，右方有大廈住宅，系爭2 筆土地對面尚有部分區域是農田，較近範圍內並無大型公共設施或購物中心等，惟屏東火車站、面積頗大之屏東縣立棒球場、復興公園（及本院）僅距離數公里等情，此可參系爭2 筆土地所在位置之地圖（參本院卷二59頁）及經兩造於本院102 年2 月22日辯論期日時陳明且不爭執，故系爭土地所處位置及周遭環境，雖無頻繁之娛樂及人文等活動，但附近公司及工廠頗多，○○路路面相當寬敞，出入交通相當便利，距離屏東火車站及屏東縣立棒球場又僅數公里並不遠；

而被告占用系爭2 筆土地上目前計有一鐵皮綿瓦頂一層倉庫、倉庫內係堆放油桶等，鐵皮屋內並有記載被告個人當選「屏東縣礦油公會」可能是理事之賀匾，此外另有一貨櫃屋，貨櫃屋旁堆放油桶、棧板，油桶、棧板旁則立有植栽等，此為兩造所不爭等，亦如上述，顯然被告使用系爭土地係作為堆放油桶、棧板、植裁及其他物品等使用，被告當可獲有一定之經濟利益。

故本院認為原告請求被告給付相當於租金之不當利益，以被告占用之土地面積乘以申報地價，按年息6 ％計算，核屬相當。

末查，系爭2 筆土地因自99年起迄今至102 年之公告地價均未變動，故申報地價均為公告地價之百分之八十，亦即申報地價每平方公尺均為4,640 元，此除為本院職權所知悉外，亦有卷附屏東縣公告土地現值／公告地價查詢結果可稽，據此計算，本件被告應給付原告徐華盈自100 年12月30日起至返還之日止每年之使用補償金即為2 萬5056元【4640×90×6 ％＝25056 】；

應給付原告徐邱素燕自100 年12月30日起至返還之日止每年之使用補償金即為3 萬902 元【4640×111 ×6 ％＝30902 ，元以下4 捨5 入】，即如判決主文第3項所示。

六、綜上所述，被告為系爭2 筆土地之實際占有人、就系爭2 筆土地上現有之植栽、鐵皮屋、貨櫃、油桶等並均為實際所有權人及有處分權限、被告並無占有系爭2 筆土地之正當權源，原告依法自得請求被告排除侵害及返還土地，並請求被告償還自追加起訴狀繕本送達翌日即100 年12月30日起至返還土地之日止，相當於租金之不當利益。

從而，原告依民法第767條第1項及第179條之規定，請求如主文聲明第1 、2、3 項部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

另兩造陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
民事第三庭 法 官 黃紀錄
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
書記官 蘇小雅