臺灣屏東地方法院民事-PTDV,101,簡上,61,20131120,1

臺灣屏東地方法院民事判決 101年度簡上字第61號
上 訴 人 吳逸群
訴訟代理人 陳世明律師
被 上 訴人 曾順元
訴訟代理人 柳聰賢律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國101 年4 月30日本院潮州簡易庭100 年度潮簡字第227 號第一審判決提起上訴，本院於102 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有坐落屏東縣萬巒鄉○○○段○○○地號土地如附圖三所示編號960 ⑵部分面積七八平方公尺，有通行權存在。

被上訴人應容忍上訴人在前項土地舖設柏油或水泥（舖設範圍不含現有水溝部分），並不得有妨害上訴人通行之行為。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：坐落屏東縣萬巒鄉○○段00○00地號土地（下稱○○段00○00地號土地）為伊所有，同鄉四溝水段960 地號土地（下稱四溝水段960 地號土地）則為被上訴人所有。

○○段00○00地號土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，伊向來係經由如附圖一所示編號A1、A2、A3、B1、B2、B3、C1、C2、C3、C4、甲部分土地，通行至同鄉重慶路，上開通路亦為被上訴人所通行，而為對周圍地損害最少之處所及方法。

詎被上訴人竟於上開通路設置障礙物而阻礙伊通行，爰請求法院就四溝水段960 地號土地如附圖一所示編號A2、B2、C4部分，形成伊得通行之範圍（寬度由法院決定）等語，於原審聲明：㈠確認上訴人就被上訴人所有四溝水段960地號土地如附圖一所示編號A2 、B2 、C4部分，有通行權存在。

㈡被上訴人應將前項土地內之地上物予以清除。

㈢被上訴人應容忍上訴人在前項土地開設道路、架設橋樑、舖設柏油通行，並不得有妨害上訴人通行之行為。

二、被上訴人則以：○○段00○00地號土地之前地主前係經由四溝水段957 地號土地通往重慶路，另有他人願提供官倉段39地號土地供上訴人通往同鄉永興路，上訴人既有他法得與公路聯絡，即不應再通行伊之四溝水段960 地號土地；

且四溝水段960 地號土地上有伊之建物，倘上訴人通行如附圖一所示編號A2、B2、C4部分土地，將影響伊之居家及財產安全，上開通路並非對周圍地損害最少之處所及方法等語，資為抗辯，於原審聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人聲明不服，提起上訴，嗣減縮其上訴聲明為：㈠原判決（除確定部分外）廢棄。

㈡上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有四溝水段960 地號土地如附圖二所示編號960 ⑷部分面積104 平方公尺，有通行權存在。

㈢被上訴人應容忍上訴人在前項土地舖設柏油或水泥（舖設範圍不含現有水溝部分），並不得有妨害上訴人通行之行為。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回（原審判決上訴人敗訴而未據上訴人聲明不服部分，已告確定）。

四、經查：○○段00○00地號土地為上訴人所有，均與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，現為檳榔園，四溝水段960 地號土地則為被上訴人所有，其上有被上訴人之鐵皮建物（門牌號碼為重慶路11號），東南側如附圖一所示編號A1、A2、A3部分為柏油路，編號B1、B2、B3部分為水泥構造之水溝，編號C1、C2（在四溝水段959-1 地號土地，附圖一誤載為四溝水段960 地號土地）、C3部分為水泥地等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、照片附卷可稽（見原審卷第36至41），復經原審法官會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測無訛，製有勘驗測量筆錄（附現場簡圖）及土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第7 至10、25至28、43頁），堪認為真實。

五、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。

本件上訴人主張其對被上訴人所有之960 地號土地有通行權存在，為被上訴人所否認，則上訴人得否通行960 地號土地，確有不明，足令上訴人財產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，上訴人提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。

六、本件爭點為：上訴人主張之通行方案，是否為其通行必要範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法？茲析述如下：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。

有通行權人於必要時，得開設道路；

但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。

民法第787條第1項、第2項、第788條第1項分別定有明文。

又民法第787條第2項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；

且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。

㈡上訴人陳明其欲於○○段00○00地號土地種植肖楠、毛柿、桃花心木等樹苗及庭園造景用植栽，所使用之車輛為3.5 公噸之小貨車等語（見原審卷第191 頁、本院卷第80頁背面），上開樹種成材時間需20年以上，則上訴人於近20年內所需之通路，應足供其以3.5 公噸之小貨車載運樹苗，並便於人員進出管理維護。

又3.5 公噸小貨車之寬度（含後照鏡）為2.5 公尺，再距離○○段00○00地號土地最近之公路，為其東側之萬巒鄉重慶路（寬5.6 公尺）及北側之同鄉永興路（寬3.2 公尺），有航照圖附卷可稽，並經本院會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測無訛，製有勘驗測量筆錄在卷可憑（見本院卷第80頁背面）。

爰依上開通行需求及相關公路位置，先就○○段00○00地號土地各周圍地之通行條件，比較如下：⒈向東北通行四溝水段960地號等土地至重慶路：⑴經查：○○段00○00地號土地東西相鄰，其北側、東側、南側前為東港溪支流（即硫磺排水舊河道，暫編9015-17地號之未登記國有土地）所圍繞，嗣因東港溪支流截彎取直工程，暫編9015 -17地號土地已非水道，現為乾涸之溝地，雜草叢生。

又四溝水段960 地號土地與重慶路間相隔暫編9015-15 地號之未登記國有土地，暫編9015-15 地號土地如附圖一所示編號A1、B1、C1部分土地，合併於101年1 月間辦畢第一次登記，編定為四溝水段1082地號土地；

暫編9015-17 地號土地如附圖一所示編號A3、B3、C3部分土地，合併於101 年1 月間辦畢第一次登記，編定為四溝水段1083地號土地，往西南延伸連接官倉段37地號土地部分則編定為四溝水段1087地號土地，再財政部國有財產署已同意上訴人通行四溝水段1082、1083、1087地號土地，通行期間自102 年10月1 日起至107 年9 月30日止等事實，有土地登記謄本、地籍圖謄本、財政部國有財產署南區分署屏東辦事處102 年10月4 日台財產南屏三字第00000000000 號函暨所附切結書、通行位置圖附卷可稽（見本院卷第91、92、111 、112 、145 至147 頁）。

則由○○段00○00地號土地向東北通行四溝水段960 地號土地至重慶路，其通行距離較短，面積較少，雖須行經四溝水段960 、1082、1083、1087地號共4 筆土地，被上訴人已取得後3 筆土地管理人即財政部國有財產署之同意。

⑵再如附圖一所示編號B1、B2、B3部分，為水泥灌漿加蓋之水溝，係訴外人林德榮於擔任硫黃村長任內向上級機關申請經費建造，編號C4部分舖設水泥，現由被上訴人及其堂弟放置農具、雜物，編號B2、C4部分位於同一水平面等事實，經兩造陳稱明白（見本卷第49頁），並有照片附卷可稽（見原審卷第36至41頁、本院卷第122 至126 頁），復經原審法官及本院會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測無訛，製有勘驗測量筆錄、現場簡圖及土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第25至28、43頁、本院卷第80至81頁）。

編號B1、B2、B3部分既係由政府機關撥款建造，其外觀復與公用道路旁以水泥灌漿加蓋之排水溝無異，其結構強度應足以支撐一般車輛輾壓；

又編號B1、B2、B3、C4部分均為水泥舖面，堪稱平坦，且無定著於土地之地上物存在，難謂有何不適於人車通行之情事。

⑶至於被上訴人抗辯上訴人為求能通行四溝水段960 地號土地，而於四溝水段1083、1087地號土地填土，將影響排水功能造成水患一節，經查：屏東縣政府水利處技士與萬巒鄉○○○○○○○○段0000○0000地號土地現場會勘後，認該處屬硫磺排水舊河道，目前仍有排水功能，如填土將影響排水，固有屏東縣政府102 年9 月16日屏府水工字第00000000000 號函所附現場會勘紀錄存卷可參（見本院卷第139 至140 頁），惟上訴人通行四溝水段1083、1087地號土地之方式，原不僅有填土造路一種，如該處確在排水設施範圍內，上訴人得依水利法等相關規定，向地方目的事業主管機關即屏東縣政府提出申請，經審查許可後，亦得設置版橋或跨河構造物以資跨越。

況○○段00○00地號土地之北側、東側、南側均為硫磺排水舊河道，以下述⒉、⒊通行方案通行時，均須面對跨越硫磺排水舊河道之問題，且下述⒉、⒊通行方案占用硫磺排水舊河道之面積，均較本通行方案為多，被上訴人以此抗辯本通行方案對周圍地之損害較大云云，尚無可採。

⒉向東南通行四溝水段957地號等土地至重慶路（即如附圖一所示編號D1至D8部分土地）：被上訴人抗辯○○段00○00地號土地得經由四溝水段957地號土地通往重慶路一節，經查：官倉段38地號土地向東南方得經由暫編9015-17 地號土地及如附圖一所示編號D1至D8部分土地通往重慶路，編號D1至D4部分為柏油路面，編號D5、D6部分為水泥路面，編號D7、D8部分為泥土路面，編號D6、D7部分兩側均為檳榔園等事實，有照片附卷可稽（見原審卷第29至35頁），並經原審法官及本院會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測無訛，製有勘驗測量筆錄、現場簡圖及土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第25 至28 、43頁、本院卷第80至81頁）。

惟證人林春雲於原審到場證稱：伊前向訴外人鍾明榮買受○○段00○00地號土地，四溝水段960 地號土地前則為訴外人曾盛松與被上訴人共有，鍾明榮前於暫編9015-17 地號土地上建造橋樑，伊係沿該橋樑經由如附圖一所示編號A2、B2、C4部分通行至重慶路，嗣被上訴人於94年間取得曾盛松於四溝水段960 地號土地之應有部分，不同意伊再通行四溝水段960 地號土地，伊改向伊姑姑之女（指余菊昭）承租四溝水段95 7地號土地作為通路，承租1 年後伊即將○○段00○00地號土地出售，上開橋樑嗣後亦遭他人拆除等語（見原審卷第161 至163 頁），證人王明麗於原審到場證稱：伊為四溝水段955-2 地號土地之地主，但係由伊夫余瑞豐管理使用該土地等語（見原審卷第135 至137 頁），證人余瑞豐於原審到場證稱：伊在四溝水段955-2 地號土地上耕作，伊姐余菊昭則為四溝水段957 地號土地之地主，林春雲前係經由如附圖一所示編號A2、B2、C4部分通行至重慶路，只有1 年是向伊及余菊昭承租土地通行，但影響伊住家安全，故伊不同意讓上訴人通行四溝水段95 5-2地號等語（見原審卷第140 至141 頁），上開證人所言並有土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第109 、110 、125 至127頁）。

則上開通路開設時間遲於如附圖一所示編號A2、B2、C4之通路，通行時間僅1 年，且係基於○○段00○00地號土地前所有權人林春雲與四溝水段955-2 、957 地號土地所有權人間之特殊親誼而開設，自不能認為係公眾通行之道路。

又上開通路略呈W 型，路徑甚長而多有彎折，路寬最窄處僅2 公尺，車輛通行有所不便，且除暫編9015-17 地號土地外，尚須行經四溝水段955-2 、957 、959-5、957 地號土地，總通行面積超過601 平方公尺，扣除已舖設柏油、水泥部分（即如附圖一所示編號D1至D6部分土地），仍有超過157 平方公尺之土地為泥土路面，並穿越四溝水段955-2 地號土地上之檳榔園，除逢雨泥濘難行外，更有害於上開檳榔園之管理維護及土地利用，顯非○○段00○00地號土地與公路間之適宜通路。

⒊向西北通行四溝水段967-1 地號等土地至永興路（即如附圖四所示斜線部分橋樑、道路部分土地）：被上訴人抗辯○○段00○00地號土地另得經由四溝水段967-1 、968-1 地號土地通往永興路一節，經查：官倉段39地號土地在官倉段38地號土地之西側，為訴外人黃于容所有，黃于容在官倉段39地號土地及官倉段38、39地號土地北側之暫編9015-17 地號土地上種植檳榔、水果，係經由如附圖四所示斜線部分之橋樑、道路向北通往永興路，該橋樑位於暫編9015-17 地號土地上，為水泥材質，寬1.77公尺，橋下無水流通，橋面距離下方地面2 公尺，該道路則係沿四溝水段967-1 （為訴外人林文智所有）、968-1（為訴外人林鍾滿堂所有）地號土地間之地界而建，北側寬約3.1 公尺，南側寬約1.9 公尺，路旁設有鐵絲圍籬，東西兩側分別為林文智、林鍾滿堂之檳榔園等事實，有土地登記謄本、照片附卷可稽（見原審卷第102 頁、本院卷第70、165 至168 頁），並經本院會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測無訛，製有勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第197 頁、本院卷第80至81、96頁）。

惟證人黃于容則於本院勘測時在場陳稱並於本院到場證稱：上開通路不會很寬，小貨車勉強可以通行，伊所使用之小貨車為1.2 至1.5 公噸等語（見本院卷第39頁背面至第40頁背面、第81頁），證人林鍾滿堂於本院到場證稱：伊開設上開通路供人通行超過30年，伊同意讓上訴人通行，但不同意上訴人拓寬等語（見本院卷第38至39頁），林文智於本院勘測時在場表明：伊不同意他人通行上開通路，亦不同意將上開通路拓寬等語（見本院卷第81頁），則上開通路之寬度，顯不敷3.5 公噸小貨車通行所需，如上訴人欲加通行，勢必先除去路旁鐵絲圍籬，並加以拓寬，而增加周圍土地之負擔。

況上開通路並未直接通往○○段00○00地號土地，而係連接黃于容在暫編9015-17 地號土地上之檳榔園、果園，證人黃于容於本院到場證稱：伊同意上訴人沿檳榔園之北界通行，但不得由檳榔園中間開路等語（見本院卷第40頁），則上訴人尚須先沿黃于容之檳榔園北界迤邐而行，始能抵達上開通路。

從而，上開通路亦非○○段00○00地號土地與公路間之適宜連絡。

⒋綜上，上開通行方案中，以⒈通行四溝水段960 地號等土地至重慶路之通行距離最短，所需土地面積最少，且毋庸除去地上物或變更現有通路之舖面、寬度，自屬對周圍地損害最少之通行路徑。

㈢關於通行四溝水段960 地號土地之具體處所及方法一節，經查：該土地如附圖一所示編號A2部分土地為柏油路，其西側有被上訴人之鐵皮建物（門牌號碼為重慶路11號），業據前述，被上訴人復陳稱：伊在該土地上有住宅及倉庫，現由伊及親戚居住使用，如認上訴人得通行該土地，應以通行該土地東側地界處（即如附圖一所示編號C4部分）對伊之損害最小等語（見本院卷第41、81頁），則為維護被上訴人之居家安寧，並尊重被上訴人之意願，上訴人通行四溝水段960 地號土地之位置，即應沿四溝水段960 地號土地之東側地界而做規劃。

又3.5 公噸小貨車之寬度（含後照鏡）為2.5 公尺，四溝水段960 地號等土地上之通路則尚屬平直，通路兩側並無障礙物，審酌通行安全及降低對土地之損害等因素，本院認通行土地之寬度應以3 公尺為相當。

從而，上訴人通行被上訴人所有四溝水段960 地號土地沿東側地界寬3 公尺之土地（即如附圖三所示編號960 ⑵面積78平方公尺），堪認屬必要之範圍。

上訴人請求確認其對四溝水段960 地號土地有通行權存在，於此範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，不予准許。

㈣按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。

惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎係民法第767條第1項之物上請求權。

本件上訴人就被上訴人所有四溝水段960地號土地如附圖三所示編號960 ⑵面積78平方公尺有通行權存在，業據前述，惟被上訴人反對上訴人通行該部分土地，且該部分土地路面包括如附圖一所示編號B2部分之水溝、編號C4部分之水泥地，雖同屬水泥材質，惟其間有明顯分界，編號C4部分之地面有所破碎，生長蔓藤、雜草等事實，有照片附卷可稽（見本院卷第122 至126 頁），足認上訴人就現有水溝以外之部分有重新舖設柏油或水泥，以維護行車安全之必要，則上訴人依前揭民法第767條第1項、第788條第1項規定，請求被上訴人容忍上訴人在該部分土地舖設柏油或水泥（舖設範圍不含現有水溝部分），並不得有妨害上訴人通行之行為，於法洵屬有據。

七、綜上所述，本件上訴人依民法第767條第1項、第787條第1項、第788條第1項規定，請求：㈠確認上訴人就被上訴人所有四溝水段96 0地號土地如附圖二所示編號960 ⑷部分面積104 平方公尺，有通行權存在。

㈡被上訴人應容忍上訴人在前項土地內舖設柏油或水泥（舖設範圍不含現有水溝部分），並不得有妨害上訴人通行之行為。

於如主文第2 、3項所示範圍內，為有理由，應予准許。

超過部分，非有理由，應予駁回。

原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關此部分廢棄，並改判如主文第2 、3 項所示。

至上開應予駁回部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 謝濰仲
法 官 李珮妤
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
書記官 蔡妮君